Aumentos de capital adoptados en Junta Universal y derechos individuales

En la Resolución de la DGRN de 7 de diciembre de 2012 (de la que hemos tenido noticia a través del blog de JB Bayos) se plantean las siguientes cuestiones en relación con una SL

1.ª Si dado que la junta que acuerda el aumento del capital social fue universal, no es necesario hacer comunicación alguna a los socios a los efectos del ejercicio de su derecho de asunción preferente, computándose el plazo establecido para ello desde la fecha de la junta.
2.ª Si es requisito de la escritura de aumento de capital que el administrador manifieste de forma expresa que «el aumento ha sido íntegramente desembolsado en los términos previstos».
3.ª Si también es requisito que dicha escritura contenga la manifestación de que «desde la convocatoria el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado a disposición de los socios».
4.ª Si afecta a los derechos individuales de los socios la extensión de un privilegio sobre el derecho de voto que se había previsto a favor de una persona individualmente considerada y ahora se pretende extender a favor de «sus herederos legales y posteriores herederos».

Respecto de la primera cuestión, la DGRN afirma que una Junta Universal implica que no hay que cumplir con los requisitos de convocatoria, no que no haya que cumplir con los requisitos legales para la válida adopción de acuerdos. Lo curioso del caso es que, tratándose de una junta universal, los acuerdos no se adoptaron por unanimidad lo que justifica, probablemente, la conclusión de la DGRN

Del acta notarial levantada de la celebración de la junta resulta que el acuerdo de aumento del capital social se toma «en los términos que resultan del documento que pide que se acompañe (como número ocho)» y en dicho documento, como condiciones del aumento, entre otras, se establecen las siguientes: «todo socio tiene la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente, en el plazo de un mes desde la fecha de publicación del anuncio». Añadiendo en párrafo aparte que «el plazo general de suscripción, es de 30 días (sic) a contar desde la publicación del anuncio en el Borme o desde que se hubiere dirigido comunicación escrita a cada uno de los socios a elección del órgano de administración». Se deja por tanto a la elección del órgano de administración la concreta forma de cumplimentar las exigencias legales respecto del ejercicio del derecho de asunción preferente. Pese a ello nada más se dice en el acuerdo sobre el ejercicio de dicho derecho. Ni se manifiesta por el administrador nombrado en la propia junta la previsión de un plazo específico para el ejercicio del derecho de asunción preferente, ni tampoco se manifiesta en la escritura que se hicieron las comunicaciones pertinentes, ni que los socios titulares del 50% del capital social que votaron en contra del acuerdo han renunciado a su derecho de forma expresa, ni siquiera de forma tácita por transcurso de plazo alguno

Pero,

“Se deduce de los términos del acta que el no ejercicio del derecho de asunción preferente resulta del hecho, reflejado en la escritura, de que la restante mitad del capital social aumentado, previa renuncia del socio que ejercitó su derecho, es decir las participaciones «sobrantes», fueron suscritas por personas no socios”

Nuevamente, nos encontramos ante un problema insoluble provocado por nuestro sistema de control registral de la legalidad de los acuerdos sociales: se trata de aplicar normas que tratan de velar, no por la seguridad del tráfico (los derechos de terceros no se ven afectados si se incrementa el capital), sino por el respeto de los derechos de sujetos particulares que no intervienen en la inscripción y que tampoco impugnan la decisión del Registrador. Aunque el Registrador hubiera inscrito, los socios – titulares de los derechos subjetivos afectados por el acuerdo ilegal – podrían impugnar los acuerdos de la Junta ante un juez (art. 204 LSC).

En definitiva, la DGRN confirma la nota del Registrador porque no se fijó por los administradores el plazo para el ejercicio del derecho de asunción de las nuevas participaciones.

Por todo ello procede la confirmación del primer defecto recurrido, pues en la junta no se concretó el inicio del cómputo del plazo a efectos del ejercicio del derecho de asunción preferente, las condiciones del ejercicio de dicho derecho no resulta que hayan sido cumplidas, ni por otra parte en la escritura se expresó que los socios renunciaran individualmente a su ejercicio, ni que se haya dado cumplimiento a lo exigido en el artículo 305 de la Ley de Sociedades de Capital y en el artículo 198.4.2 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme al cual en la escritura de aumento de capital se expresará que, a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia, fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios o, en su defecto, deberá protocolizarse en la escritura el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» en el que, con tal finalidad, se hubiese publicado el anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones.

El segundo defecto parece menor y la DGRN estima el recurso del Notario. Y tampoco se considera relevante el tercero. Si la Junta es universal (están todos los socios presentes y aceptan el orden del día), no son de aplicación las normas que tratan de garantizar que los socios disponen de la información necesaria para adoptar los acuerdos, y, por tanto, no hace falta que la escritura contenga la manifestación de que la modificación estatutaria propuesta ha estado a disposición de los socios desde una “convocatoria” que no ha existido si se trata de una Junta Universal.

Por último, el tema más interesante es el de la modificación estatutaria consistente en ampliar un privilegio preexistente a los herederos del socio que disfruta de un voto plural.

… el privilegio reside en las participaciones numeradas del 1 al 752, pero siempre que según el criterio subjetivo, de las mismas sea titular don J. C. S. S. …lo que significa que si don J. C. S. S. fuera titular de otras participaciones distintas a las numeradas no dispondría del privilegio de voto plural respecto de las mismas y que si dicho socio transmitiera a terceros dichas participaciones o pasaran por transmisión mortis causa a sus herederos, los nuevos titulares no dispondrían del privilegio del voto plural.

Así las cosas, se comprende fácilmente que extender el privilegio exige el consentimiento de todos los demás socios porque la modificación estatutaria transforma un privilegio temporal en uno indefinido.

… una vez nacida la sociedad, debe rechazarse toda creación de participaciones de voto plural o la extensión de los efectos inicialmente previstos que no cuente con el asentimiento de todos los socios, pues todos ellos van a verse afectados en uno de los derechos mínimos que la ley les concede, disminuyendo de forma más o menos acusada su posibilidad de influir en la adopción de acuerdos por la junta general.