Más sobre la reforma del derecho de oposición

Diptico Wilton

En la entrada anterior habíamos señalado que la reforma operada en la LSC y en la LMESM por el RD-Ley 9/2012 suponía, en lo que al derecho de oposición de los acreedores en caso de fusión y escisión, un cambio en la estructura de la protección del derecho. Básicamente, se sustituía una protección real – la fusión no puede inscribirse – por una protección ex post mediante una acción para solicitar del Juez de lo mercantil una condena a la sociedad al otorgamiento de las garantías suficientes o al pago del crédito nacido y no vencido en el momento de la publicación del proyecto de fusión o escisión.

Añadíamos que esa conclusión no parecía encajar bien con dos datos de la reforma. Uno, que no se hubiera modificado el apartado 3 del art. 44 LMESM – que es el que sigue diciendo que en los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, “ésta no podrá llevarse a efecto” sin que su derecho de crédito sea garantizado con aval bancario o pagado salvo acuerdo entre el acreedor y la sociedad. Y dos, el tenor de la exposición de motivos del RD-Ley que hacía referencia a que

“el real decreto-ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española”, 

superior a la exigida por la Directiva que se incorpora al Derecho español a través del RD-Ley.

Decíamos, por último, que la reforma “tiene como principal efecto eliminar el control registral del ejercicio del derecho de oposición”. Tras una lectura más reposada y discusión con algún colega, es probable que los objetivos de la reforma sean más modestos que los que le atribuimos en la anterior entrada (no elimina cualquier control registral) . En pocas palabras, lo que habría pretendido el legislador es aclarar que la inscripción de una fusión o escisión realizada en infracción del derecho de oposición de un acreedor no provoca la nulidad de ésta – como había sostenido un sector muy relevante de la doctrina – sino únicamente el derecho del acreedor que se opuso a reclamar judicialmente el otorgamiento de la garantía o el pago de su crédito.

Esta interpretación se apoyaría en los dos datos que hemos expuesto más arriba, es decir, en el hecho de que no se haya derogado o suprimido el apartado 3 y el tenor de la exposición de motivos que insiste en que el nivel de protección de los acreedores es superior al fijado por la Directiva y, además, en la naturaleza jurídica del derecho de oposición.

Según la doctrina mayoritaria, se trata de un derecho de “asentimiento”, esto es, los consentimientos necesarios para que pueda realizarse el negocio jurídico de la fusión o escisión incluyen el de los acreedores sociales, consentimiento que, para reducir los costes de su obtención, adopta la forma de un asentimiento con la carga de actuación por parte del acreedor. No ha de recabarse su consentimiento pero el acreedor puede – mediante una declaración de voluntad expresa – negarlo en forma de ejercicio de su derecho de oposición. Por tanto, la no oposición de los acreedores sería un requisito de validez de la fusión, de manera que ésta sería nula si se infringe el derecho aunque se hubiera inscrito.

Así pues, la referencia en el apartado 4 del art. 44 a que

“si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior,

ha de entenderse hecha a dos tipos de supuestos.

El primero – y muy improbable – es el caso en el que los administradores otorgan la escritura pública y manifiestan en ella algo que es falso, esto es, que ningún acreedor ha ejercido su derecho de oposición o que las garantías correspondientes han sido otorgadas. Decimos muy improbable porque supone que los administradores han cometido un delito de falsedad en documento público. Naturalmente, si, no obstante haberse ejercitado el derecho de oposición por algún acreedor, los administradores declaran lo contrario en la escritura pública, el registrador inscribirá porque no le constará ni se deducirá de los documentos presentados al registro ningún motivo para no inscribir. A este respecto, sin embargo, tenemos dudas de que si la inscripción ha sido posible porque los administradores han mentido a sabiendas en la escritura de fusión o escisión (afirmando que ningún acreedor ejerció su derecho de oposición, por ejemplo cuando les constaba lo contrario), la consecuencia de la nulidad pueda evitarse si tienen razón los que opinaban –antes de la reforma- que el asentimiento de los acreedores es un requisito de validez de la fusión o escisión y se ha omitido dicho asentimiento cometiendo un delito,

El segundo supuesto – mucho más relevante – es que se haya ejercido el derecho de oposición por parte de un acreedor “legítimo” (entendemos que se refiere a un acreedor cuyo crédito fuera válido, existente y no vencido) pero los administradores hayan ofrecido garantías “suficientes” que el acreedor haya rechazado o que los administradores consideren suficientemente garantizado y, por lo tanto, consideren que no procede la oposición. En tal caso, el registrador mercantil debería proceder igualmente a la inscripción. Lógicamente, si los administradores “narran” lo anterior en la escritura o no lo hacen debería ser irrelevante. Veremos inmediatamente por qué.

Con estas matizaciones, el punto fundamental de nuestra entrada anterior se mantiene: la reforma tiene la virtualidad de modificar el tipo de protección que el ordenamiento brinda al derecho de oposición de un acreedor sustituyendo la protección vía bloqueo de la fusión a través del rechazo de la inscripción por parte del Registrador, por la protección ex-post por vía judicial. Pero no cambia nada en lo sustancial: si el crédito del acreedor cumple todos los requisitos del artículo 44 LMESM, la fusión “no podrá llevarse a efecto” y los administradores deben abstenerse de inscribirla.

La cuestión se plantea cuando exista discrepancia entre acreedor y sociedad deudora acerca de si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho. Básicamente porque, o bien la sociedad no considere al acreedor que ha ejercido el derecho como un acreedor legítimo o bien porque considere que el crédito está “suficientemente garantizado”. Lo que la reforma hace, en tal caso, es asignar la evaluación a la sociedad protegiendo al acreedor, no con un derecho a bloquear la fusión en caso de discrepancia, sino con el derecho a que un juez decida, a posteriori quién tiene razón. Si es el acreedor, el Juez condenará a la sociedad a otorgar la garantía bancaria prevista en el art. 44.3 o pagar el crédito; si es la sociedad, desestimando la demanda del acreedor. Y, además, y como dice la Exposición de Motivos del RDL “evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión”  lo que parece significar que no podrá declararse la nulidad de la fusión o escisión por infracción del derecho de oposición.

El derecho previgente conducía, en este sentido, a que el último párrafo del artículo 44.2 careciera de cualquier virtualidad (“los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición”), sobre todo, a la vista de la redacción del art. 227.2º RRM que exige que se indique en la escritura de fusión “las garantías prestadas por la sociedad” si algún acreedor había ejercitado su derecho de oposición. 

Además, el Derecho previgente facilitaba – como decíamos en la otra entrada – los comportamientos oportunistas por parte de los acreedores. Si “suficientemente garantizados” se entiende – con la doctrina mayoritaria – como que, tras la fusión, el riesgo de impago no es mayor que antes de la fusión y, subjetivamente, las garantías que tuviera el crédito le parecieron suficientes al acreedor cuando contrató con la sociedad y dio nacimiento al crédito, la sociedad tiene derecho a considerar aplicable dicho párrafo último del artículo 44.2 y a ejecutar la fusión a pesar de la oposición del acreedor. En el Derecho previgente, la sociedad se veía obligada a llegar a un acuerdo con el acreedor o a demandarlo para que un juez declarara que el crédito se encontraba suficientemente garantizado con la dilatación temporal correspondiente. La reforma, pues, altera los papeles procesales. Si hay disputa tanto respecto de la legitimidad de la oposición como de la suficiencia de las garantías de las que disfruta el crédito a la vista de los cambios patrimoniales que provoca la fusión o escisión, la disputa debe resolverse ante el Juez tras la inscripción.