Con María Luisa Delgado
En la Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales, se debate en este expediente si, una vez inscrito un aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada, puede cancelarse el asiento practicado por solicitud de la misma sociedad, que alega que aquél fue nulo de pleno derecho al haberse suscrito la totalidad de las participaciones por una sociedad íntegramente participada.
En este sentido, el artículo 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece un principio de prohibición absoluta en lo relativo a la adquisición originaria, al disponer que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”. Por su parte, el artículo 135 de la LSC señala que la adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada de participaciones de la sociedad dominante será nula de pleno derecho. El recurrente entiende que el artículo 135 de la Ley de Sociedades de Capital da cobertura a la operación, mientras que la registradora considera aplicable lo establecido en el artículo 139 de la LSC, que establece que las participaciones de la sociedad dominante deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde su adquisición.
Al analizar el fondo del asunto, la DGRN señala el error de la registradora, ya que el artículo 139 es de aplicación sólo en caso de que la sociedad suscriptora sea anónima, al afirmar que “las participaciones sociales y las acciones adquiridas por sociedad anónima…”. De este modo, considera que el texto refundido establece dos respuestas jurídicas distintas para una misma prohibición en función del tipo social de la sociedad suscriptora. Por ello concluye que, aunque estemos en un supuesto de asunción de participaciones por sociedad limitada de su sociedad dominante como consecuencia de un aumento de capital, la norma a aplicar es la expresamente prevista por el legislador (el artículo 135) y no pueden aplicarse las consecuencias jurídicas que para el supuesto específico del artículo 139 se prevén en él.
La DGRN da la razón al recurrente, pero a la vez considera que no es posible compartir con el escrito de recurso la consecuencia jurídica que de ello se deriva. De este modo, señala que en el ámbito del Derecho de Sociedades la declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre efectos radicales pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica. Por ello, aunque el negocio jurídico objeto del expediente sea calificado por el ordenamiento como radicalmente nulo, no puede pretenderse que se proceda sin más a la cancelación del asiento que en su día se practicó.
La DGRN concluye que la declaración de nulidad que lleva a cabo la sociedad emisora implica necesariamente la modificación de la cifra de capital y la amortización de las participaciones emitidas, y que dicha amortización de participaciones debe ejecutarse con pleno respeto a las reglas de tutela de los acreedores. Para ello, se deberán amortizar las participaciones emitidas y restituir la aportación que en su día hizo la sociedad suscriptora, respetando los mecanismos de protección que para tal supuesto contemplan los artículos 331 a 333 de la Ley de Sociedades de Capital relativos a la reducción de capital por restitución de aportaciones. De este modo la salvaguardia de los derechos de terceros acreedores se traduce bien en la responsabilidad solidaria de la sociedad emisora y la sociedad suscriptora (artículo 331.1), bien en la constitución de la reserva indisponible contemplada en el artículo 332, bien en el respeto al derecho de oposición en los supuestos en que los estatutos así lo contemplen (artículo 333). La DGRN confirma la nota de calificación de la registradora.
La doctrina de la DGRN parece correcta. La nulidad del aumento de capital, como la de las modificaciones estructurales, se rige por las normas sobre la nulidad de la sociedad (art. 57 LSC), esto es, aplicando la doctrina sobre la sociedad de hecho. Por tanto, no se anula el negocio jurídico del aumento sino que hay que proceder a su “disolución” y “liquidación” lo que se traduce en la necesidad, como dice la DGRN, de un actus contrarius al del aumento ya inscrito. La sociedad deberá acordar una reducción de capital para “liquidar” el aumento nulo. Esta solución es coherente, además, con la inscripción del aumento de capital una vez que se ha ejecutado. Si el aumento de capital hubiera sido acordado pero no se hubiera ejecutado, la sociedad es soberana para adoptar un acuerdo contrario al del aumento. Pero, una vez que el aumento se inscribe en el Registro Mercantil – como la fusión o la escisión – la protección de los derechos de los terceros exige que, para devolver las cosas al estado previo, se proceda a una modificación estatutaria de signo contrario, esto es, a una reducción de capital. Vid., un caso distinto pero relacionado con los mismos temas, aquí.
10 comentarios:
¿Y si se acude al juez y el juez declara la nulidad del acuerdo, también hay que reducir el capital? eso no se aplica en la práctica y tendría el mismo fundamento, porque no se cita a ningún tercero para la declaración de nulidad judicial. Llama la atención de que la Ley diga literalmente "nulo de pleno derecho", que no establezca ningún efecto distinto para la contravención, a diferencia de lo que sucede con las sociedades anónimas, y que se saque una conclusión sin ajustarse más que a un principio general de protección de terceros. Si quieren proteger a los terceros, que paguen los gastos los terceros.
Y en cualquier caso, siempre los terceros podrán exigir las responsabilidades que correspondan, aunque se inscriba la nulidad, porque también consta inscrito en el registro el acuerdo en que se declara la nulidad y la causa de la misma...
Creo que la doctrina más generalizada extiende, como se dice en el post, la aplicación de las normas sobre la nulidad de sociedades - la sociedad de hecho - al aumento de capital.
Apreciado Profesor:
Ante todo, gracias por ofrecer sus post a comentarios.
Habría que precisar que una cosa es la desaparición de una persona jurídica que en el tráfico jurídico tiene apariencia de tal, que ha contraido obligaciones que debe cumplir, y otra cosa es que una persona jurídica que tiene plena personalidad -que no es nula-tenga más o menos capital como primera cifra del pasivo. En el primer caso, si la sociedad desaparece, las obligaciones contraidas por esa "apariencia" deben ser protegidas. Y por eso se aplica la doctrina de la sociedad irregular.
En el segundo, si el capital disminuye, las obligaciones de la sociedad siguen manteniéndose como no puede ser de otra manera porque la personalidad es intocable.
Del mismo modo que se indicó en el post en que se comentaba el 111 de la LSC, aquí, la referencia que hace la Dirección General a artículos no tiene ninguna relación con el asunto que está resolviendo de fondo.
Aquí va una primera "tanda": Hace referencia al art 47.3 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de la ley. Este artículo dice que "la sentencia que declare la nulidad de la fusión no afectará a las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión", o lo que es lo mismo, que aunque se declare nula la fusión, si la sociedad ha contraido obligaciones, esas obligaciones subsiten. Pero este artículo no dice que si se declara nula la fusión se debe acordar en junta general una reducción de capital. Lo que dice es que los terceros que confiaron en una persona jurídica, mantienen sus derechos y pueden exigirlos aunque esa persona jurídica sea nula y se vuelva a deshacer en dos personas jurídicas (las que se fusionaron o las que sea, según el sistema de fusión elegido).
Otro ejemplo: remisión al art 56 y 57 de la LSC (nulidad de la propia sociedad, que no es lo mismo que la sociedad aumente capital): aquí la Ley establece un efecto específico para una nulidad declarada, y es que se "abre su liquidación".Lógico porque hay un patrimonio respecto del que debe decidirse su destino. Pero respecto de los terceros sólo indica que "la nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraidos por estos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación". También lógico, porque aunque la sociedad se declare nula, es preciso proteger las obligaciones contraidas por la sociedad y proteger la apariencia jurídica (y por supuesto no vamos a entrar en la posiblidad de la "reactivación" de a sociedad o de la subsanación de los defectos que dieron lugar a la nulidad porque daría para un libro). El caso es que ninguno de estos artículos hace referencia a un aumento de capital declarado nulo. Porque en el aumento de capital, la personalidad jurídica no se toca, y por tanto esas obligaciones contraidas por los terceros no se cuestiona en absoluto que subsisten.
Así que una vez más, en el ambito del registro mercantil, se citan artículos que no son aplicables al caso. Y la analogía en estos supuestos es peligrosa. Saludos.
... Y el último artículo al que hace referencia, el 417 del Reglamento del REgistro Mercantil, es el relativo al "cambio de denominación de la sociedad", en el que se indica que si una sentencia judicial oredena por cualquier causa un cambio de denominación, se tiene que inscribir esa nueva denominación, y que no pueden inscribirse en el Regisro Mercantil provincial nada en tanto no se inscriba la nueva denominación.
¿qué tendrá que ver esto con el aumento de capital nulo porque la sociedad que aportó el bien era una sociedad íntegramente participada? de nuevo saludos.
... más artículos (me reservaría si me deja espacio, para el final, un comentario sobre los efectos de reducción de captial de una sociedad que ya tiene en su patrimonio la sociedad que aportaba el bien):
art 16 CCª: "El registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de..." y ennumera los actos que se incriben
Art 19: La inscripción será potestativa para.. y obligatoria para...
Art 21: Oponibilidad de los actos sujetos a inscripción desde su publicación en el BORME.
ART 20: La inscripción no convalida los actos nulos.
Cita de sentencias:
Sent TS 23 Febrero 2012 (la única que aparece en el sistema en que busco: ponente GimenoBayón Cobos: relativa a la nulidad por defecto de convocatoria de una junta convocada por el administrador de hecho (traida muy lejanamente, pero muy lejanamente, para este asunto y presentada en primer lugar) Si me permite citaré todas para ver si alguna contempla algúnsupuesto parecido al examinado
vid. artículo 20.1 CCo y 7 RRM.
Siguiendo con la referencia a sentencias que constan en la resolución comentada:
Como ya se ha indicado, la primera sentencia a la que se refiere la resolución, nada tienen que ver ni con supuesto de nulidad de sociedad, ni con el supuesto que se está analizando. Esa primera sentencia citada estudia un caso de nulidad de convocatoria (por cierto, para sostener la tesis contraria a la que mantiene la propia dirección de los registros, ya que admite, en contra del rigorismo registral, en ese caso concreto, que la junta general haya sido convocada por un administrador de hecho, a ver si se lee el redactor de la resolución íntegramente las sentencias que cita. No puedo exponer más cuestiones sobre la subsanación de defectos en las convocatorias o plazos para impugnarlos por falta de espacio y porque nos despistaríamos del tema, además de que en esta materia de impugnación de acuerdos no se habla en la ley rotundamente de "nulidad de pleno derecho", sino sólo de nulidad y establece expresamente un plazo de caducidad).
Pero la segunda sentencia que cita es todavía más desconcertante en cuanto a su cita: la completa transcripción de la sentencia es un "obiter dicta" en la misma. Es la Sentencia 12/06/2008. ponente: Jesus Corbal Fernandez. En dicha sentencia se solicitaba la nulidad de un nombramiento de un administrador porque incurría en un supuesto de incompatibilidad por ser también miembro del consejo de administración de una sociedad competidora: ¿qué tendrá que ver con este asunto?. Pues bien: después de que el TS en dicha sentencia indica lo que efectivamente cita la dirección general, para un asunto que no tiene nada que ver, después de eso, el TS resuelve que no admite la casación por el defecto procesal de haberse planteado una "cuestión nueva" a mitad del proceso, y no en la demanda. Es decir, el TS no se fundamenta en esa frase tan bien elaborada, y cargada de razón, dicho sea de paso, no se fundamenta en ese principio para resolver en su sentencia. Es un obiter dicta.
Y todas las demás sentencias que cita la resolución se recogen en la sentencia de 12/06/2008 (invito a que la busquen en el CENDOJ) y, según la propia remisión de la frase, se refieren al conocido análisis del articulo 6 del código civil sobre los efectos de los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas.
En resumen: para sostener su tesis, la dirección general de los registros cita artículos y sentencias que parece que la reafirman, pero a la hora de leerlos, y sobre todo, de leer la jurisprudencia citada en apoyo de la tesis, se observa que la jurisprudencia tiene muy poco que ver con el asunto examinado.
Cualquier lego en esta cuestión podría pensar al ver tanta cita de artículos y jurisprudencia que esta cuestión ya había sido estudiada antes, que el TS ya ha sentado doctrina al menos sobre la nulidad de la sociedad, y por tanto que podría extenderse al aumento de capital.
Pues además de que no es así, ya se ha señalado más arriba que son dos conceptos distintos la propia existencia de la sociedad en su forma de sociedad de capital, y aplicación de la institución de la sociedad de hecho (palabra que con el profesor Alfaro considero más adecuada que la de sociedad irregular) y otra cuestión muy diferente es que una sociedad que existe tenga más o menos capital, que no estamos hablando de patrimonio, porque en el caso que se estudia, el patrimonio es el mismo con o sin aumento de capital, ya que la sociedad que aporta el bien ya estaba íntegramente formando parte del patrimonio de la sociedad que amplió el capital.
Y finalmente, para no cansar a quien esto lee, aunque si podría ser objeto de un estudio másdetallado y especializado, destacaría lo siguiente, que estaba enunciado en la primera entrada: ¿a qué terceros se refiere la dirección general? y ¿cree la dirección general que el capital es intocable? respecto a la primera cuestión, los terceros a los que supongo se referirá serán los que han examinado en el registro el capital de la sociedad. Pero los terceros que quieran saber cómo va la sociedad, lo que mejor deben examinar son las cuentas de la sociedad, no el capital, ya que es ahí donde se puede al menos intuir si el capital está o no comprometido. Y además, en el caso concreto, la sociedad aumentó el capital mediante la aportación de un inmueble de una sociedad que ya estaba en su patrimonio, y ese aumento se formalizó en la escritura de 1 de marzo de 2013. Tres meses después (puede suponerse que que a la hora de formalizar las cuentas anuales y las cuentas consolidadas) se dieron cuenta de que habían incurrido en un error y el 10 de junio de 2013 formalizaron la escritura en la que se consideraba nulo el aumento de capital porque la propia ley dice que en ese caso esa operación es nula de pleno derecho. Si se aplicara rigurosamente los efectos de la reducción de capital, algunos de ellos serían desproporcionados, como la formalización de una reserva indisponible por cinco años, o que la sociedad participada fuera responsable de "todas" las deudas anteriores existentes hasta entonces (atención, no de las que se contrajeran en esos tres meses, sino de todas, si se interpreta literalmente el artículo 331.1 de la ley)
La solución adoptada por la dirección general a mi juicio es totalmente desproporcionada, está fundada en artículos y sentencias que nada tienen que ver, y sería mucho más aconsejable en este caso concreto admitir la nulidad (tal como la ha admitido), inscribir la nulidad, tal como se solicitaba y defendía el notario, y dejar a los derechos de los terceros que confiaron en el registro que defiendan sus derechos por los artículos invocados o que reclamen en su caso responsabilidad a los administradores, u otras soluciones, que las hay , en lugar de seguir un rigorismo extremo y alejado de la realidad.
Finalmente lo que también llama la atención es que la registradora defienda hasta el final la aplicación de una norma sobre sociedades anónimas a las sociedades limitadas.
Pienso en la conversión del crédito en capital como propuesta alternativa de convenio concursal (art. 100.2 LC). Para ello, la sociedad ha de acordar el necesario aumento de capital por compensación de créditos. Si posteriormente el convenio se incumple y "desaparecen" (art. 140.4 LC) los efectos sobre los créditos ¿qué ocurrirá con el aumento realizado?
Mi teoría de andar por casa, es que la ampliación de capital no resultará afectada, puesto que los acreedores que suscribieron títulos ya no poseen un "crédito" (y por lo tanto ningún efecto puede desaparecer sobre ellos), sino que poseen una parte alícuota del capital social.
Mantengo esa teoría, no porque me parezca muy correcta, sino porque lo contrario significaría que en la apertura de oficio de la liquidación motivada por el incumplimiento del convenio (143 LC)los antiguos acreedores ordinarios, convertidos en socios, habrían perdido toda posibilidad de recobrar su deuda.
Y traigo a colación esto, por la similitud que existe entre la nulidad y la rescisión del aumento de capital en cuanto a los efectos que tienen sobre terceros, que no siempre dispondrán de remedios para proteger su interés.
C.A.
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