El Supremo recuerda a la CNMC que no procede una interpretación extensiva de la definición de cártel

De toda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, la única parte que nos ha parecido interesante (la Sentencia recoge in extenso la argumentación de la sentencia de la Audiencia Nacional – Asunto Cajas Vascas -  que es, probablemente, una de las mejores en materia de competencia que ha dictado la Sección 6ª) es la siguiente:

Asimismo, cabe rechazar que proceda apreciar la infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no haber tomado en consideración la Sala de instancia la exención prevista para las conductas de menor importancia, por cuanto de los hechos que se declaran probados, constitutivos de la infracción del artículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia , no se desprende que puedan caracterizarse como conductas que no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia, ya que, aunque descartamos la calificación de «cártel», tal como sostuvo la Comisión Nacional de la Competencia, pues no concurre el presupuesto del carácter secreto de los acuerdos colusorios ni el requisito de que las entidades financieras partícipes en los acuerdos de no competencia obtuvieran un grado significativo de poder de mercado, resulta evidente la gravedad y duración del comportamiento infractor, que justifica la imposición de sanción por violación del Derecho de la Competencia.

El Supremo se equivoca en cuanto que los participantes en un acuerdo restrictivo obtengan “un grado significativo de poder de mercado” no es un requisito para calificar el acuerdo como cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC y, en general, de acuerdo con todas las definiciones sensatas de cártel. De la racionalidad de los cartelistas deducimos que, si llegan a un acuerdo de cártel, es porque a través del mismo consiguen poder de mercado, esto es, pueden subir los precios o repartirse los mercados. Si no lo consiguieran, el acuerdo no tendría sentido.

El Tribunal contesta a la alegación de Kutxa en el sentido de que ninguna de las cajas participantes tenía posición de dominio en su zona de actividad histórica y, por tanto, tampoco conseguían tal posición mediante el acuerdo – de reparto de mercados – de no competir mediante la entrada en los territorios de las “rivales”. Lo que es evidente, reitera el Supremo, es que las cajas vecinas eran los competidores más cercanos de cada una de las cajas y, por lo tanto, el acuerdo tenía por objeto (en el sentido de ilícito de peligro concreto – ponía en riesgo concreto la competencia) restringir la competencia en cuanto aseguraba que un competidor especialmente incentivado para entrar en el mercado que, además, era el “competidor más cercano” en términos de clientela y productos, se abstendría de entrar en el mercado tradicional de sus competidoras. Y, desde luego, no se trata de una conducta que pueda quedar amparada por la regla de minimis ni de un cártel de bagatela o chichinabo.

Pero el Supremo añade, correctamente, que si un acuerdo no es secreto, no puede calificarse de cártel. La aplicación del programa de clemencia tiene sentido, precisamente, porque al tratarse de acuerdos secretos, su descubrimiento y sanción se hacen mucho más costosos para las autoridades, lo que justifica el uso de herramientas de enforcement como el programa de leniency. Podrá discutirse – no estamos de acuerdo con la doctrina de la CNMC al respecto – qué aspectos del cártel han de mantenerse secretos para que el cártel merezca la calificación de tal. Pero si, por ejemplo, se publican las actas de reuniones en las que se contienen referencias a las conductas restrictivas, difícilmente puede decirse que el cártel sea secreto.

Que varias empresas lleguen a un acuerdo de reparto de mercados y no lo mantengan en secreto resulta irracional, dado su carácter ilícito. De manera que hay que buscar explicaciones añadidas si hemos de presumir que las empresas se comportan racionalmente. Las explicaciones más plausibles son dos. Una, como probablemente sucedió en el caso de las Cajas Vascas, es que el acuerdo fuera lícito en el entorno regulatorio en el que se celebró y las partes no se molestaran en “derogarlo” cuando cambio el entorno normativo. El sistema financiero no estaba liberalizado y la actividad de las cajas, todavía menos, hasta los años ochenta. La otra es una falta de conciencia de la antijuricidad de la conducta: las partes no creen que estén celebrando un acuerdo de cártel. Esto ocurre en raras ocasiones, dada la cultura al respecto de las empresas de cierto tamaño. Pero ocurrirá si la autoridad de competencia extiende el concepto de cártel y califica como tales acuerdos que no son, claramente, de fijación de precios o reparto de mercados, que son los supuestos principales a los que se refiere la Disposición Adicional 4ª LDC. La seguridad jurídica de las empresas exige, pues, que la calificación se reserve para acuerdos con este contenido.