La Sala 4ª se “civiliza”: nulidad parcial de los EREs y control de adecuación, no de proporcionalidad de las decisiones empresariales

La Sentencia del 20 de septiembre de 2013 refleja la profunda división de la Sala 4ª del Tribunal Supremo y la extraordinaria ideologización de nuestra judicatura laboral.

En una Sentencia fundamental para el éxito de la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, el Tribunal Supremo ha dejado meridianamente claro que el Derecho Laboral es Derecho Privado y que las reglas generales del Derecho Civil se aplican también al Derecho Laboral, algo que cincuenta años de dogmática laboral apartada de los Departamentos de Derecho Civil y jueces de lo social faltos de formación en Derecho Privado han llevado al olvido.

El contrato de trabajo es un contrato entre particulares. Los conflictos colectivos son conflictos entre particulares y las empresas no son poderes públicos ni ejercen potestades públicas cuando toman decisiones en el marco de dichos contratos, de manera que éstas no pueden examinarse por los jueces como si fueran decisiones de los poderes públicos que restringen derechos fundamentales de los particulares.

El asunto conocido por el Tribunal Supremo es un ERE en una empresa vasca. Al parecer, la empresa empezó la negociación del ERE anunciando 91 despidos. Los sindicatos no aceptaron esos despidos. Se convocó una huelga y la empresa, en claro acto de retorsión, anunció que cerraba todos los centros de trabajo con el despido consiguiente de toda la plantilla. Los trabajadores ganan ante el TSJ y el Supremo estima el recurso de casación y revoca la sentencia del TSJ.

Lo llamativo es que hay un voto particular a la sentencia firmado por 5 magistrados. Es decir, que la mayoría gana por 7 a 5. Del voto particular no diremos nada. Un amplio resumen apoyando las tesis del voto particular se encuentra aquí.  A continuación resumimos la argumentación de la mayoría

La nulidad de todo el ERE porque la empresa, tras la huelga convocada por sus trabajadores, decidiera ampliar los despidos a toda la plantilla de los centros afectados por la huelga

Dice el Supremo al respecto:

esta Sala del Tribunal Supremo considera que la resolución adoptada en suplicación sobre el alcance de nulidad total del despido colectivo enjuiciado no es ajustada a derecho. Es bien cierto, como se ha señalado en el fundamento precedente, que la iniciativa o inicial decisión de despido colectivo parcial fue ampliada a la totalidad de los trabajadores de los centros afectados a raíz de la declaración de huelga acordada por el comité intercentros, lo que ha constituido un acto de retorsión contrario al ejercicio del derecho de huelga. Pero, por las razones que se exponen a continuación, la nulidad decretada no puede extenderse al despido colectivo parcial fijado en la fase del procedimiento desarrollada con anterioridad. Esta iniciativa de despido colectivo parcial para la amortización de 91 puestos de trabajo, propuesta y negociada en el período de consultas iniciado el 20 de abril que antecedió inmediatamente a los hechos originarios del litigio, habrá de ser declarada lícita o ilícita de acuerdo con los demás preceptos legales aplicables, pero no ha sido lesiva del derecho fundamental de huelga.

Una primera razón para declarar la nulidad de la ampliación del despido colectivo pero no la de la decisión de despido colectivo parcial anterior estriba en que dicha elevación del número de despidos no significa obviamente una renuncia al despido parcial sino una modificación ampliatoria del mismo. Dicha conclusión resultaría contraria a la más elemental lógica de la gestión empresarial: quien quiere lo más quiere lo menos, y no cabe pensar que quien tiene voluntad de extender o ampliar un despido colectivo parcial haya desistido o renunciado a la pretensión de proceder al número limitado de despidos inicialmente propuesto. Con el mismo razonamiento lógico, la empresa que en el presente recurso ha pedido lo más (la declaración de validez del despido colectivo total acordado) está también pidiendo lo menos (la declaración de validez del despido colectivo parcial, que injustificadamente amplió luego).

Impecable. Aunque pueden imaginarse supuestos en los que la nulidad parcial no es conforme con la voluntad de las partes (quiero 4 o nada y prefiero nada a 2), no parece ser este el caso. De acuerdo con las reglas generales civiles, la nulidad parcial debe afirmarse siempre que sea conforme con la voluntad de las partes. Salvo que la norma infringida sea una norma sancionadora – por ejemplo, en el caso de intereses usurarios – en los que, para salvar la integridad de la norma infringida, deba decretarse la nulidad total del negocio o acto jurídico (el prestatario no debe pagar ningún interés, ni siquiera un tipo de interés reducido).

Una segunda razón que conduce a la misma conclusión de declarar la nulidad parcial y no la nulidad total del despido colectivo radica en el propio alcance temporal limitado de la vulneración del derecho de huelga cometida por el empresario. Tal vulneración se refiere al acto de ampliación o elevación del número de trabajadores despedidos pero no puede referirse a la decisión inicial anterior de proceder al despido colectivo parcial ante una situación no cuestionada de dificultades económicas. Ello es así porque la lesión de un derecho fundamental es una conducta ilícita concreta y determinada que contamina el acto de infracción y sus consecuencias, pero que carece obviamente de efectos retroactivos sobre las conductas anteriores adoptadas por el empresario infractor. Como ya se ha dicho y repetido, el enjuiciamiento de estas conductas anteriores se ha de llevar a cabo con otros criterios legales y no con el de la lesión de un derecho fundamental ocurrida después.

De nuevo, impecable. De acuerdo con la dogmática general de las consecuencias contractuales de la infracción de una norma, los efectos – la nulidad  - de la infracción sobre el negocio o acto jurídico deben limitarse a lo que sea imprescindible para salvaguardar la integridad de la norma infringida. En el caso, la nulidad de los despidos acordados por la empresa como “venganza” por la convocatoria de la huelga son nulos por constituir una infracción del derecho de huelga, pero la “sanción” (rectius, la consecuencia jurídica de la nulidad) no tiene que extenderse más allá de los despidos que se acordaron con esa finalidad injusta.

En conclusión, no cabe pensar que quien ya había anunciado el despido colectivo de un número determinado de trabajadores por razones de orden económico altere luego esa causa para despedir con motivo de reprimir una huelga posterior. En la formación de la voluntad del empleador el motivo de retorsión sólo puede dirigirse a los nuevos despidos que se añaden a los que ya tenía el propósito de realizar a causa de la situación económica de la empresa.

Los actos de despido de los trabajadores afiliados a ELA, desde la perspectiva del respeto a su derecho de libertad sindical

Esta es una cuestión procesal que, desde el punto de vista sustantivo, el Tribunal Supremo resuelve también adecuadamente una vez que ha afirmado la validez parcial del ERE.

La diferenciación de las vías procesales del artículo 124 LRJS se apoya en último término en la distinción de los respectivos objetos de las acciones correspondientes. La acción del artículo 124.1 LRJS, que ha sido la ejercitada en el presente litigio, tiene por objeto la decisión extintiva colectiva (“despido colectivo”). La acción del actual artículo 124.13 (124.11 en el RD-L 3/2912) LRJS tiene por objeto los actos subsiguientes de despido formalizados por carta que se comunican a los trabajadores despedidos. La distinción lógica e incluso cronológica entre estos diferentes objetos procesales se aprecia en el caso enjuiciado con toda claridad: una cosa han sido la decisión extintiva colectiva adoptada el 18 de junio de 2012 o el 20 de abril anterior, y otra cosa distinta son las decisiones singulares de extinción de relaciones individuales de trabajo para las que la empresa había fijado un calendario de seis meses.

Como era de esperar, la distinción expuesta entre la decisión extintiva colectiva inicial y los actos singulares de despido subsiguientes aparece también repetidamente en las normas legales reglamentarias sobre el procedimiento de despido colectivo. Sin ir más lejos, en el segundo párrafo del artículo 124.2 LRJS se ordena con énfasis que “[e]n ningún caso podrán ser objeto de este proceso [el de impugnación colectiva del despido colectivo por los representantes legales o sindicales de los trabajadores contemplado en los apartados 1 y 2 del artículo 24 LRJS] las pretensiones de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas”. “Tales pretensiones – sigue el propio precepto – se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo” [apartado 11 en el RD-L 3/2012, que se ha convertido en apartado 13 en la Ley 3/2012].

La conclusión que se desprende de las consideraciones anteriores es que la alegada discriminación en el despido y consiguiente lesión de la libertad sindical de los trabajadores afiliados a ELA podrá y en su caso deberá ser enjuiciada por el cauce del artículo 124.13 LRJS y no por la presente vía del artículo 124.1 y 2 LRJS. Es verdad que los representantes de los trabajadores que impugnan un despido colectivo pueden invocar como motivo la lesión de un derecho fundamental, pero la actuación a la que se ha de imputar tal vulneración ha de ser la decisión extintiva de afectación colectiva (en el caso, la decisión empresarial comunicada el 18 de junio de 2012) y no los actos posteriores de individualización o concreción del despido colectivo en trabajadores concretos y determinados (en el caso, las sucesivas “cartas de despido” a las que se refiere el hecho 6º de la demanda). 

En suma, la decisión de la sentencia de instancia de declarar la nulidad de las extinciones de los contratos de trabajo acordadas por la empresa respecto de los trabajadores afiliados a ELA excede del ámbito de cognición delimitado en el artículo 124.1 y 2 y concordantes LRJS. Téngase en cuenta, además, que, en cuanto la tacha de discriminación pudiera referirse a la decisión impugnada de despido colectivo, es manifiesta su improcedencia, pues quien acuerda el despido colectivo de toda la plantilla no puede incurrir en discriminación por razones sindicales respecto de los trabajadores incluidos en la misma; la discriminación, de producirse, lo será al ejecutar la decisión extintiva colectiva mediante los despidos individuales, no correspondiente, como ya se ha dicho, el enjuiciamiento de estas decisiones individuales a la presente vía procesal. Por todo lo razonado en este punto la sentencia debe ser casada, sin que tampoco nos corresponda a nosotros en este proceso de casación ordinaria pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión.

Alcance de las facultades revisoras de los EREs por parte de la jurisdicción laboral

A lo anterior ha de añadirse que el legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. 

En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados.