¿A quién deben lealtad los administradores sociales?

Los administradores sociales, con independencia del origen de su nombramiento, deben lealtad a la sociedad

Esta es una regla eficiente y universal (v., referencias aquí, p 29 ss). En todas las organizaciones, sus gestores han de maximizar los objetivos de la organización y no los intereses de aquellos grupos que los designaron. El Tribunal Constitucional ha de preservar la vigencia de la Constitución y anteponer este interés al del Parlamento, el Gobierno o el CGPJ que eligen a sus miembros. El Rector de una Universidad ha de maximizar la calidad de ésta en términos de docencia e investigación y no los intereses de los docentes que le eligieron y así sucesivamente. Del mismo modo, aunque un consejero haya sido designado por cooptación, esto es, por sus pares en el Consejo; por  el sistema de representación proporcional; a instancia de un accionista significativo (consejero dominical) o por la mayoría de la Junta, debe lealtad a la sociedad y no al que lo designó. Como señaló el Tribunal Supremo sobre un dominical designado en virtud del sistema proporcional, “una vez nombrado, pasa a ser órgano al servicio de los intereses de la sociedad, no de los que lo nombraron” (STS 26-XI-1969, Ar. 5833). O, como ha dicho Paz-Ares,

Puesto que el mandato del administrador es un “mandato colectivo”, el administrador debe actuar de manera imparcial y con independencia de una fracción de los mandantes para apreciar el mejor interés del conjunto, no el mejor interés de la fracción que lo retribuye, ni siquiera el mejor trade-off entre el interés conjunto de todos los accionistas y el interés de la fracción

lo que prohíbe a los consejeros seguir instrucciones del que lo designó.

Para comprobar la eficiencia de esta regla, basta tener en cuenta que el sistema normal de designación de un consejero es el de designación por mayoría. Si los administradores debieran lealtad a los que los nombraron, el Consejo de Administración debería maximizar el bienestar de la mayoría de los socios, lo cual se da de bruces con todas las reglas del Derecho de Sociedades que permite a los socios minoritarios impugnar los acuerdos sociales cuando sean contrarios al interés social aunque beneficien a la mayoría y exigir responsabilidad personal a los administradores que anteponen en su conducta los intereses de la mayoría o de un accionista concreto a los intereses de la sociedad. Una regla que ordena a los administradores “olvidarse” de quién los eligió y preocuparse por el interés común de todos los accionistas no es una regla naif que desconozca que los administradores son individuos que responden a incentivos y a sesgos cognitivos y emocionales y que tenderán a favorecer en su actuación a los que los designaron. Es una norma que trata de reducir los costes de agencia generados por tales incentivos y sesgos imponiendo consecuencias desfavorables al agente que se “rinde” ante ellos.

En sentido contrario, atribuir a administradores determinados la representación de determinados grupos dentro de la organización es también una regla eficiente. Así, los consejeros independientes han de velar específicamente por los intereses de los accionistas dispersos. Los consejeros designados por los trabajadores – en los países que tienen cogestión – se preocuparán de que los intereses de los trabajadores queden salvaguardados especialmente en casos de fusión o de pérdidas. Decimos que es una regla eficiente porque garantiza que esos intereses serán tenidos en cuenta en la toma de decisiones y, por tanto, que podrán prevalecer en un caso concreto cuando dicha prevalencia venga exigida, bien por el interés social, bien por los contratos (implícitos o explícitos) celebrados entre la organización y ese grupo de interesados. Por ejemplo, los consejeros independientes deberían oponerse a una ampliación de capital que transfiere parte de los beneficios o reservas al suscriptor del aumento cuando éste es un accionista significativo o próximo a los ejecutivos. Los consejeros designados por los trabajadores deberían oponerse a un acuerdo del consejo que implica cerrar una planta cuando se prometió lo contrario a sus empleados. Diríamos, por tanto, que el hecho de que el “cuerpo electoral” se divida no es una mala regla si los así elegidos no controlan el órgano elegido. Su presencia en dicho órgano asegura la diversidad de los puntos de vista en la deliberación y, por tanto, mejores decisiones.

Este objetivo es especialmente valioso como ha explicado Paz-Ares en dos trabajos recientes. De uno de ellos, resumimos, a continuación, un excursus que nos parece especialmente pertinente. Se ocupa el profesor de la UAM de analizar el concepto de interés social. Dice que es un concepto “esencialmente contestable”, en el sentido de indeterminado cuando dicha indeterminación es una cualidad deseable:

“Todo el mundo está de acuerdo en que las estrategias y decisiones empresariales han de ser conformes al interés social, pero deja de estarlo cuando tiene que definir el concepto para pronunciarse sobre la conformidad de esta o aquella decisión con él. Es la propia contestabilidad del término “interés social” lo que incita a la comunidad de juristas y operadores a examinar continuamente qué decisión resulta aceptable en la vida societaria. El desacuerdo es, en cierto modo, indispensable para la utilidad del término en la experiencia mercantil. Nada hay de malo o de erróneo en que la gente discuta –dentro de un rango de opciones más o menos extenso- sobre el significado del interés social… Caben dos intereses sociales distintos siempre que sean comunes a todos a los socios… Siendo un concepto esencialmente contestable, el interés social no puede definirse sustantivamente, sino procesalmente: el interés social es el que en cada ocasión determina la mayoría de accionistas mediante la agregación de preferencias individuales.

Afirmar que un tercero puede determinar en cada caso cuál es la decisión – única – conforme con el interés social sería tanto como “sustituir el punto de vista de los participantes por el punto de vista de un observador externo”. Lo que no es posible porque “la cláusula del interés social ofrece un amplísimo “margen de acción estructural” y un amplísimo “margen de acción epistémico”. Estructuralmente, la racionalidad no resuelve las disputas. Hay argumentos a favor y en contra que conducen, en muchos casos, a un “empate”. Epistemológicamente, hay margen para decidir en sentidos diversos porque el conocimiento disponible es insuficiente, de modo que, “de antemano nadie puede saber, a ciencia cierta, cuál es la mejor decisión”.

De la misma manera que las decisiones de negocio de los administradores no deben ser objeto de control por los tribunales en el juicio de negligencia a no ser que se hayan violado ciertas condiciones procesales en la adopción de los acuerdos, tampoco las decisiones de la junta deben ser revisadas por los jueces en el juicio del interés social más que en el supuesto extremo en que se sobrepase… la limpieza o fairness del procedimiento…  El interés social puede ofrecer una guía… pero, en el amplio margen de duda o discreción que le es inherente, no queda más remedio que delegar en la mayoría su determinación mediante la agregación de preferencias individuales. La discreción de la junta debe limitarse… cuando la mayoría no juega limpio y aprovecha el poder de configuración que tiene con fines desleales. Esto ocurre cuando utiliza su derecho de voto ignorando o menospreciando los derechos de sus consocios e incumpliendo así la promesa implícita en el contrato de sociedad de no desviar valor de la esfera social a la esfera particular, lo que –dicho sea de paso- no es infrecuente en sociedades con capital concentrado... Desde el punto de vista jurídico, esto significa que el interés social juega un papel negativo (como límite que veda la actuación lesiva de unos socios en beneficio propio) y no un papel positivo (como exigencia justiciable de actuar en el “mejor interés” de la sociedad en cada momento.… El derecho espera que los órganos de la sociedad adopten cada una de sus decisiones con la vista puesta en la maximización del interés social. Sin embargo, no sanciona cualquier comportamiento que no se atenga a esa expectativa normativa. No puede hacerlo porque no es posible conocer cómo se manifiesta en el caso concreto o no es posible imponerla en las circunstancias concretas… este juego de regla-excepción es el que permite afirmar un tanto paradójicamente que el interés social lo define la mayoría (regla) y, a la vez, que la mayoría está sujeta al interés social, siendo sus decisiones impugnables por contradecirlo (excepción). La regla responde a una concepción procesal y se fija en el estándar de conducta; la excepción, a la concepción material y se fija en el estándar de revisión.

Los resultados de la mayoría valen en la medida en que fuesen pensables como resultados unánimes o, mejor, no valen cuando no pueden ser pensados como resultados unánimes. 

Martin Gelter y Geneviève Helleringer han publicado un artículo de provocador título en el que pretenden que la dogmática sobre los deberes de lealtad de los administradores sociales está completamente equivocada. Su planteamiento pasa por afirmar que los administradores sociales pueden tener, legítimamente, “múltiples lealtades”. Pero, tras sesenta páginas, los autores concluyen en el sentido de esta entrada:

“Since corporate law does not provide a clear and enforceable objective, one can thus conclude that the “interest of the corporation” is not to be understood substantively, but procedurally. The interest of the corporation, however defined, thus becomes primarily the outcome of board deliberations; the purpose of permitting a specific type of director on the board is to integrate the interests of his constituency into the determination of corporate policies”

Gelter, Martin and Helleringer, Geneviève, Lift not the Painted Veil! To Whom are Directors’ Duties Really Owed? (April 2, 2014)