El quitus y la responsabilidad de los administradores

Injerencia de la junta en la gestión, provocada por los administradores y su responsabilidad

Por Antonio Perdices Huetos

En principio, esta cuestión aparece resuelta de forma terminante por la ley en el art. 236.2 LSC, al indicar que “[e]n ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general”,  norma que vendría a ser el corolario lógico de la facultad propia de gestión que el art. 209 atribuye al órgano de administración. Así, se ha podido decir que: “Se trata, pues, de que los administradores ejerzan sus funciones directamente y asuman la responsabilidad que de ello deriva, sin buscar amparo o complicidad en la intervención de otro órgano societario, de manera que, tratándose de actos pertenecientes a su ámbito de competencia, tal intervención no tiene efectos exoneratorios, aunque no está expresamente excluido que pueda tener algún efecto moderador o limitativo”. (vid. J. Quijano “comentario al art. 236” en Comentario a la ley de sociedades de capital, vol. I, [A, Rojo y E. Beltrán (Dirs.)], Madrid 2011, p. 1699).

En el mismo sentido E. Polo, Los administradores y el Consejo de administración en la sociedad anónima, T.VI del Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Madrid 1992, p. 308, señala que con el antiguo art. 133.4 LSA: “Se quiere evitar […] que los administradores descarguen su responsabilidad exigiendo a la Junta, a través de la autorización del acto o acuerdo, una exoneración anticipada por su actuación, supuestos frecuentes en grandes y pequeñas sociedades ante decisiones de gran importancia para la vida de la sociedad”.

De esa forma, nuestro modelo legal se alinearía con el modelo italiano, que en su vigente art. 2364.1.5 CC proclama la responsabilidad expresa de los administradores incluso cuando sean los estatutos quienes permitan a la Junta decidir en materias de gestión. Con ello se apartaría en principio  nuestro derecho de los modelos alemán y portugués, que en el § 93.4 AktG y el art. 72.5 del Código de sociedades respectivamente, excluyen de responsabilidad de los administradores frente a la sociedad cuando estos ejecuten un acto válidamente adoptado por la Junta –lo que lógicamente no excluye la posibilidad de impugnación de dicho acuerdo por la minoría- (En primer lugar, no podría ser una acción ejercitada por la propia sociedad a instancias de un acuerdo en Junta (art. 238 LSC), ya que en tal caso la misma estaría yendo contra sus propios actos (Arglisteinwand; en contra, lo admite Polo, Los administradores y el Consejo de administración en la sociedad anónima, T.VI, cit., pp. 312-313). Eso más allá de lo improbable del caso, ya que la mayoría que ratificó el acto de gestión será en principio  la misma que vote sobre la acción de responsabilidad derivada del mismo).

Frente al claro tenor legal de la norma se pueden identificar dos grandes líneas doctrinales; una de ellas que se podría calificar de correctora y que,  más o menos dentro del sentido literal posible de la norma, intenta ajustar el terminante  “en todo caso” (a) y otra que, admitiendo el vigor de la literalidad de esa regla, cifraría sus efectos en la prohibición del voto de “quitus” en línea con otros derechos continentales (b).

a) En efecto, y a pesar del tenor evidente de la norma, es frecuente en nuestra doctrina hacer una lectura correctora de la misma, en el sentido de sostener que la regla general debe ser precisamente la contraria, es decir, la exoneración de responsabilidad de los administradores frente a la sociedad en caso de válida adopción, autorización o ratificación de un acuerdo por la Junta.  De ese  modo,  la regla legal no sería aplicable como ella misma dice “en todo caso”, sino que rectificando su tenor literal, sólo lo sería cuando se hiciera un recurso abusivo de la facultad de devolución de competencias de gestión a favor de la Junta que, por otro lado y  como hemos visto, se reconoce pacíficamente a los administradores. Así, se ha podido decir que

“[…], el alcance preciso de la regla legal [el art. 236.2 LSC] parece pensado para los casos en que los administradores «usen indebidamente de la Junta general» con pretensión de eludir su responsabilidad en asuntos propios de su competencia orgánica, sin que exista base legitimante para ello: por ejemplo cuando, ante una decisión previsiblemente arriesgada o potencialmente perjudicial, piden que sea la Junta quien adopte el acuerdo en su lugar, para luego escudarse en el deber de ejecución, o reclaman su autorización previa, para justificar luego su propia decisión, o solicitan su ratificación posterior, una vez adoptada. Es, sin duda, este recurso abusivo e injustificado a la Junta el que debe estar penalizado con la no exoneración que proclama el precepto, necesitado de interpretación correctora en los demás casos indicados”(vid. Quijano, “Comentario al art. 236” en Comentario a la ley de sociedades de capital, Vol. I, cit., pp. 1699-1700; el énfasis es nuestro).

Esa posición favorable a la exoneración, no obstante el claro tenor legal, no es ni mucho menos aislada entre nosotros, así por ejemplo también parecen sostenerla  A. Alonso Ureba, “Presupuestos de la responsabilidad social de los administradores de una sociedad anónima” RDM 1990, pp. 715 y ss., L. Fernández del Pozo, “La sociedad de capital de base personalista en el marco de la reforma del derecho de sociedades de responsabilidad limitada”, RGD 1994, pp. 5468 y ss.

Si lo anterior es así, y a pesar del tenor legal, una interpretación sistemática de ese precepto conforme valorativamente con la reconocida facultad de someter asuntos a de gestión a la Junta significaría que se excluiría la responsabilidad frente a la sociedad –no frente a terceros, por descontado- si hay un acuerdo válido –es decir, que no ha sido impugnado con éxito- siempre que los administradores hayan acudido a la Junta “con base legitimante para ello” o hayan “recurrido justificadamente” a la Junta, en palabras del Prof. Quijano.

El problema de esta postura es evidente: si es pacífico que entra dentro de la libre discreción de los administradores el decidir acudir a la Junta para someterle asuntos de gestión

¿Cuándo existe esa base legitimante para ese  recurso a la Junta? 

O dicho de otro modo ¿cuándo ese recurso está justificado para que produzca ese efecto liberatorio?  Esas preguntas son claramente retóricas, ya que esa justificación o legitimación radicaría simplemente en el ejercicio discrecional  por los administradores conforme a su criterio de  ejercitar su facultad de remisión a la Junta de un asunto de su competencia. Salvo, claro está, que se entienda per se abusivo, injustificado e ilegítimo que el Consejo remita la decisión de asuntos relevantes de gestión a la Junta, lo que no dejaría de ser chocante a la luz de la general admisibilidad de esa práctica. Por otro lado, y como es también claro en los ordenamientos alemán o austríaco que reconocen esa eficacia exoneradora, la misma está sometida a la validez del acuerdo en Junta; es decir, que una impugnación exitosa por una minoría de socios del acuerdo social en materia de gestión conduciría en todo caso a permitir la exigencia de responsabilidad de los administradores. Bastaría así con que una exigua minoría impugnase ese acuerdo para que quedase en el aire la exoneración pretendida, lo que sin duda sería y es en esos ordenamientos remedio más que suficiente, sin necesidad de acudir a una valoración imposible de legitimidad, justificación o ausencia de abuso.

b) La otra interpretación de esa norma del art. 236.2 LSC vendría por reconocer pleno valor a su tenor literal pero enmarcándolo dentro de la declaración de irrelevancia del llamado “voto de quitus”, al estilo de lo previsto en otras legislaciones de nuestro entorno.  Se priva de todo efecto preclusivo de la acción de responsabilidad a determinados acuerdos de la Junta general, como la aprobación de cuentas y en general cualquier otro relacionado con la gestión, provocado o no. Eso no quita que la sociedad no pueda renunciar efectivamente a la reparación del daño mediante su no exigencia o mediante su renuncia expresa a la acción de responsabilidad una vez adoptado el acuerdo de su ejercicio, pero para eso es preciso un acuerdo ad hoc, cuyo contenido sea precisamente la discusión de ese punto en concreto. Es decir, que cualquier declaración de descargo implícita o explícita de la Junta carece de validez si no se formula como una renuncia o rechazo explícitos al ejercicio de la acción social de responsabilidad.  En esa línea se ha podido decir que:

“Es más, parece que lo que se ha pretendido directamente impedir sancionando la ineficacia de la ratificación es precisamente la práctica de la admisibilidad del quitus y que la Junta pueda descargar anticipadamente a los administradores de su responsabilidad si no es con motivo de la discusión de la acción social de responsabilidad e incluso en nuestra opinión de su renuncia […] La nueva norma  [el art. 133.4 LSA] pretende, por tanto, que no haya otra posible exoneración de responsabilidad que la que se produzca en la propia Junta que trata de la posible renuncia a su exigencia, de tal forma que se impida un descargo de los administradores a través de vías oblicuas como la adopción, autorización o ratificación de sus actos […]” (vid. E. Polo,Los administradores y el Consejo de administración en la sociedad anónima, T.VI, cit., pp. 312-313).

En esa misma orientación  se encuentra otra gran parte de nuestra doctrina; así, F. Sánchez Calero, “Supuestos de responsabilidad de los administradores en la sociedad anónima”, en Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en Homenaje a J. Girón, Madrid 1991, p. 920 y en Los administradores de las sociedades de capital,  1º ed.,cit., pp. 308 y ss., R. Lara, “La acción social de responsabilidad: ejercicio por la sociedad”, en La responsabilidad de los administradores, [A. Rojo y E. Beltrán (Dirs.)], Valencia 2005, p. 112, G. Esteban Velasco, La acción social y la acción individual contra los administradores de las sociedades de capital, Madrid 2000, p. 69 y 70, etc.

De este modo, la consulta vinculante al parecer de la Junta sobre un asunto de gestión aparecería despojada a priori de toda tacha o sospecha de ser una forma de obtener una exoneración anticipada. Si lo único que consiguen los administradores con esa devolución de competencias a la Junta es pulsar el sentir mayoritario de los socios, quedando su responsabilidad sometida a las reglas generales, parece claro que es eso -obtener una legitimidad reforzada- es lo único que han podido pretender.

¿Qué pasa entonces?

A nuestro juicio es indudable y poco discutible que en el ámbito de la gestión empresarial se presentan situaciones inciertas en las que en la práctica es recomendable una legitimación añadida de la base societaria. Eso ha justificado tradicionalmente entre nosotros, aun en defecto de norma legal o estatutaria, que se considere admisible de forma pacífica que los administradores puedan solicitar una decisión de la Junta respecto a esas decisiones de gran relevancia para la sociedad y que la Junta pueda válidamente pronunciarse al respecto. El único punto sometido a discusión, supuesta la vinculación del Consejo a ese resultado, es el de las consecuencias que en materia de responsabilidad se pueden deducir de esa autorización o ratificación en Junta de actos de gestión. A ese respecto surgen dos posibilidades

a) Entender que, a pesar del tenor del art. 236.2 LSC, ello genera la exención de responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, si bien no frente a los acreedores. Lógicamente, cabe que cualquier socio impugne ese acuerdo de autorización o ratificación por contrariedad al interés social, lo que vanificará en caso de éxito esa exoneración.

b) Entender que, conforme al tenor art. 236.2 LSC, ello no genera la exención de responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, sin perjuicio de un acuerdo posterior de expreso rechazo a la acción social de responsabilidad por la Junta que en todo caso dejaría la vía de la legitimación subsidiaria de la minoría para el ejercicio de la acción social.

Así las cosas, y si bien se mira, las dos soluciones anteriores parecen converger en la práctica: en efecto, aun admitiendo la interpretación más apegada a la literalidad del art. 236.2 –entenderlo como una declaración de ineficacia del voto de quitus (supra a)-, las consecuencias no serían muy diversas de lo que hemos calificado de interpretación correctora en el sentido de permitir una exoneración (supra b). Supuesto que la ratificación no impida el ejercicio de la acción social de responsabilidad  conforme a la literalidad estricta del art. 236.2 LSC, la misma, no obstante,  debería sujetarse a las siguientes reglas:

(i) En primer lugar, no podría ser una acción ejercitada por la propia sociedad a instancias de un acuerdo en Junta (art. 238 LSC), ya que en tal caso la misma estaría yendo contra sus propios actos (Arglisteinwand; en contra, lo admite Polo, Los administradores y el Consejo de administración en la sociedad anónima, T.VI, cit., pp. 312-313). Eso más allá de lo improbable del caso, ya que la mayoría que ratificó el acto de gestión será en principio la misma que vote sobre la acción de responsabilidad derivada del mismo.

(ii) En consecuencia, debería ser el socio o socios minoritarios quienes de forma subsidiaria pretendiesen el ejercicio de la acción (art. 239 LSC). En tal caso, aunque esos socios actúen por cuenta de la sociedad, la excepción de actos propios no sería procedente frente a los mismos, al no serles imputable la adopción del acuerdo ratificatorio. Como se ha apuntado, este será el escenario lógico, ya que la autorización previa de la Junta para actuar hace presumir el rechazo posterior por la misma de la acción social de responsabilidad en primera instancia.

(iii) Por otro lado, el socio que pretenda el ejercicio de esta acción debe asimismo impugnar la validez del acuerdo social por el que se autoriza la actuación de los administradores. De otro modo sería ahora el propio socio quien iría contra la confianza generada por sus propios actos, ya que por un lado daría por bueno el acuerdo ratificatorio en Junta no impugnándolo y, por otro, consideraría ilícitos y dañosos sus efectos exigiendo responsabilidad por ellos. Admitir que la ratificación no es exoneratoria de la responsabilidad de los administradores no exime a los socios de la diligencia debida para la conservación de sus derechos en orden a exigirla. Por lo demás, a ese respecto y conforme al art. 206.2 LSC, siendo anulable el acuerdo, debería constar en acta la oposición expresa del disconforme y plantearse su impugnación en cuarenta días (art. 205 LSC). 

(iv) Y si lo anterior es así, como se ve, el socio disconforme no se comportaría de forma muy distinta de entenderse el art. 236.2 LSC como no exoneratorio a como lo debería hacer en el caso de interpretarse el art. 236.2 LSC como exoneratorio: el disconforme deberá en cualquiera de los dos casos proceder a impugnar el acuerdo de ratificación de la Junta. Es decir, que aunque la mayoría ratificase la decisión del Consejo, le bastaría a la minoría impugnar ese acuerdo para eventualmente desactivar esa liberación de responsabilidad. Así, de entenderse exoneratorio el acuerdo y declarada su nulidad, se podría entonces activar por el socio disconforme el procedimiento de exigencia de responsabilidad en los mismos términos del art. 239 LSC que se acaban de ver. Es decir, que a la hora de la verdad, el resultado no varía en exceso con independencia de la opción que se tome.

Así las cosas, desde nuestro punto de vista, el recurso a la Junta aparece justificado por el comprensible deseo del Consejo de lograr la mayor legitimidad posible para una medida polémica, como, mutatis mutandis, puede pretender quien ejerce el poder de iniciativa legislativa consultando y vinculándose al parecer de los ciudadanos. Eso sí, a fin de cuentas y a efectos de responsabilidad, creemos que más allá de las peculiaridades de procedimiento apuntadas y del evidente valor moral que puede concurrir, como apuntaba en 1980 la COB francesa, la responsabilidad de los administradores no quedaría exonerada por tal acuerdo, salvo, claro está, que nadie impugnase el acuerdo de la Junta de ratificar la decisión del Consejo, cortándose con ello toda posibilidad de reclamación. En tal caso, sólo los acreedores podrían ejercitar una acción de responsabilidad.

En cualquier caso, y precisamente para evitar esa impugnación, se debe traer a colación la doctrina alemana constante en cuanto al derecho de información de los socios, que obliga a una comunicación exhaustiva de los términos del acuerdo en orden a que el votante tenga en su mano todos los elementos relevantes de la decisión. Ni que decir tiene que en ello, aparte de la obligación estrictamente societaria de información, juega un papel decisivo la labor de concienciación de la sociedad para mostrar al socio el escenario completo de alternativas y la conveniencia de la propuesta, máxime cuando se plantee por parte del Consejo no una consulta abierta sino que se patrocine la adopción de un acuerdo en un sentido determinado.