La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XI)

La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración

El Derecho en vigor

La posibilidad de impugnar los acuerdos del Consejo es un mecanismo preventivo: declarando la nulidad del acuerdo se evita que se consume una ilegalidad o se cause un daño a la compañía. En sociedades cerradas, completa la protección del socio minoritario frente a las actuaciones desleales del socio mayoritario cuando éstas se articulan, no a través de decisiones de la Junta de socios, sino a través del Consejo. Piénsese que la mayor parte de las decisiones relevantes no se toman en la Junta, sino en el Consejo. En las sociedades abiertas o cotizadas, al ser presupuesto de legitimación activa que el accionista impugnante ostente un 5% del capital social o que se trate de un administrador (art. 251 LSC), la eficacia de este mecanismo se limita a reforzar la posición de los consejeros independientes que pueden expresar su desacuerdo con los administradores del grupo de control (ejecutivos y dominicales) mediante la impugnación del correspondiente acuerdo del Consejo.

Se aplica, mutatis mutandis el régimen de impugnación de acuerdos sociales de la Junta con plazos más reducidos. Así, si son los administradores los que impugnan (El administrador ha de ostentar la condición de tal en el momento en el que presenta la demanda de impugnación. No obstante, también está legitimado para impugnar el acuerdo (de la Junta por el que se modifican los estatutos para suprimir el consejo y sustituirlo por un administrador único) el administrador que deja de serlo como consecuencia de dicho acuerdo (SAP Madrid 27-I-2014)), el plazo es de 30 días desde la adopción del acuerdo y si son socios, el plazo es el mismo pero empieza a contar desde que los socios legitimados tuvieron conocimiento del mismo siempre y cuando no hubiera transcurrido un año desde su adopción. Si un administrador es, a la vez, socio, habrá de considerarse aplicable el plazo de treinta días contado a partir de la fecha de adopción del acuerdo. Los plazos más reducidos respecto de la impugnación de los acuerdos de la Junta se justifican por la necesidad de garantizar la seguridad del tráfico. Dado que el Consejo ostenta la representación de la sociedad, los terceros han de estar razonablemente seguros de la validez de los acuerdos adoptados por el Consejo que sean la base de su relación con una sociedad. Los plazos son de caducidad (no interrumpibles) y no de prescripción (SAP Madrid 24-VI-2004). El legislador, con buen criterio, ha prescindido de la distinción entre acuerdos nulos y anulables.

El contenido de la reforma

El Proyecto de Ley modifica el régimen de impugnación de los acuerdos del Consejo en dos puntos. Por un lado, reduce el porcentaje de capital necesario para que un socio esté legitimado para impugnar del 5 % al 1 %. Por otro lado, permite impugnar los acuerdos del Consejo por infracción del Reglamento del Consejo.

En relación con el porcentaje necesario para impugnar es, en relación con las sociedades cotizadas, es del 1% o del 1 por mil. La duda surge porque la reducción del 5 % al 1 % se introdujo, por el Proyecto de Ley (no estaba en la Propuesta de la Comisión de Expertos ni en el Anteproyecto) y no se modificó el art. 495.2 b) LSC que dice

La fracción del capital social necesaria para poder impugnar acuerdos sociales,
conforme al artículo 206.1 será del uno por mil del capital social.

y el art. 206.1 se refiere exclusivamente a la impugnación de acuerdos de la Junta. A favor de entender que, el 495.2 b) debe entenderse en sus propios términos y, por tanto, que la participación necesaria para impugnar acuerdos del consejo de una cotizada no es el 1 por mil, habla, además del argumento literal, la situación legal previgente. Como se ha explicado más arriba, la legitimación para impugnar acuerdos del consejo no estaba regulada de forma semejante a la impugnación de los acuerdos de la Junta. Se consideraba, más bien, que la legitimación para impugnar acuerdos del Consejo debía quedar reservada a los propios administradores y a los socios que pudieran ejercer los llamados “derechos de minoría”. Por tanto, no hay que imputar al legislador la voluntad de modificar tal statu quo extendiendo a los mismos legitimados para impugnar los acuerdos de la junta la legitimación para impugnar los del Consejo. Supondría un cambio en la concepción legal de la institución del que no hay rastro significativo alguno.

No se resuelve así la duda de modo completo, puesto que, descartado el 1 por mil, cabe plantearse si el porcentaje necesario es del 5 %, del 3 % o del 1 %. Sin embargo, el art. 495.2.1º LSC del Proyecto conduce a afirmar que el porcentaje necesario es el del 1 %. La razón es evidente. Dado que no hay una norma especial para la sociedad cotizada en este punto, ha de aplicarse, también a la impugnación de acuerdos del Consejo de una cotizada, lo previsto en el art. 251 LSC que establece el 1 %.

En cuanto a que, ahora explícitamente, se considere causa de impugnación de un acuerdo del Consejo la infracción de su reglamento, es coherente con lo dispuesto para la impugnación de acuerdos de la Junta que infrinjan el reglamento de ésta y, desde el punto de vista de política legislativa, es una solución razonable para fortalecer la observancia de los procedimientos establecidos por la propia sociedad para el funcionamiento de sus órganos. La observancia de los procedimientos tiene un valor especialmente elevado para proteger los intereses de los accionistas dispersos y garantizar el cumplimiento de todas las normas que rigen la conducta de los administradores de una sociedad cotizada sobre todo si se tiene en cuenta el amplísimo margen de discrecionalidad de los administradores sociales y la aplicación de la business judgment rule. En efecto, un presupuesto de aplicación de esta regla – que protege a los administradores de cualquier exigencia de responsabilidad – es que la medida dañosa hubiera sido adoptada siguiendo los procedimientos establecidos.