La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXII)

Fuente: Ira Millstein

Sobre la organización del Consejo v., Ben Heinemann, Restoring Trust in Corporate Governance: The Six Essential Tasks of Boards of Directors and Business Leaders

El Presidente del Consejo, el Consejero-Coordinador, el Secretario y la Evaluación del Consejo (arts. 529 secties, octies, nonies)

A menudo, el presidente del Consejo simultanea dos conjuntos de funciones bien distintas. De un lado, puede ser el primer ejecutivo de la compañía y, como tal el “jefe” de la empresa. De otro, es el presidente de un órgano social. Se ha discutido mucho acerca de la conveniencia o no de separar ambas funciones en las sociedades cotizadas. Si el Consejo de Administración es un órgano de supervisión de los gestores, resulta chocante que el presidente del órgano de supervisión sea, a la vez, el principal “supervisado” además de que, según hemos visto, una de las funciones fundamentales del Consejo es la de destitución de los ejecutivos de la compañía. La Comisión de Expertos se ha hecho eco del debate en su Estudio y justifica la opción legislativa adoptada que veremos a continuación sobre la base de que

“ni en Estados Unidos… ni en países europeos como Francia o Italia (ajena Alemania a esta polémica por la estructura dualista de los órganos de administración de sus sociedades), hay pronunciamientos expresos y mucho menos normas imperativas que establezcan la separación de cargos. Todo ello, y la experiencia con notables y recientes sucesos, hace que no pueda afirmarse de forma concluyente ni de general aplicación las ventajas de la acumulación o separación de los cargos de presidente del consejo y primer ejecutivo de la sociedad cotizada. Así las cosas, el tratamiento de esta cuestión debe quedar en el ámbito de las recomendaciones de buen gobierno. Sin embargo, sí hay suficiente consenso en que, en el supuesto de que ambos cargos se acumulen en una misma persona, la sociedad debe contar, sea como sea, con adecuadas medidas de contrapeso. Por ello, se propone la inclusión legal de la figura del consejero coordinador, de sus funciones y del procedimiento de su nombramiento.

De ahí que el texto proyectado obligue a las sociedades cotizadas a separar ambas funciones o, en caso de no hacerlo, a  que se designe, por los consejeros no ejecutivos, un consejero-coordinador entre los consejeros independientes. tas funciones de “consejero coordinador” de los consejeros no ejecutivos del Consejo

Artículo 529 septies. Separación de cargos. 1. Salvo disposición estatutaria en contrario, el cargo de presidente del consejo de administración podrá recaer en un consejero ejecutivo. En este caso, la designación del presidente requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo de administración. 2. En caso de que el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el consejo de administración, con la abstención de los consejeros ejecutivos, deberá nombrar necesariamente a un consejero coordinador entre los consejeros independientes, que estará especialmente facultado para solicitar la convocatoria del consejo de administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un consejo ya convocado, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del consejo de administración.

El consejero-coordinador tiene atribuidas facultades específicas que consisten en el derecho a solicitar, bien la convocatoria de un consejo al presidente, bien la inclusión de nuevos puntos en el orden del día del consejo convocado. En ambos casos, corresponde al presidente convocar o incluir los puntos solicitados. Ha de entenderse que si el presidente no atiende a la solicitud, en el primer caso, cabrá la “convocatoria judicial” y, en el segundo caso, el consejo correspondiente podrá ser impugnado. No es previsible, dados los efectos reputacionales, que, en la práctica nos encontremos con problemas de este tipo. El consejero-coordinador (en el caso de que el Presidente sea, además, el primer ejecutivo de la compañía, debe ocuparse, además (Heinemann), de

• reunirse con los consejeros no ejecutivos sin la presencia del consejero delegado
• asegurar que el Consejo incluye en sus reuniones la deliberación sobre los principales riesgos y oportunidades a los que se enfrenta la compañía
  
• verifica que la información facilitada a los consejeros es completa, correcta y adecuada para que el Consejo pueda cumplir sus funciones de supervisión y planificación estratégica
  
• lidera al Consejo en materia de valoración de riesgos y cumplimiento normativo
  
• lidera al Consejo en la evaluación de los ejecutivos y en la fijación de su remuneración

Las funciones del presidente del Consejo de Administración, en cuanto presidente de un órgano colegiado, son la de convocatoria (art. 140 LSA), dirección de los debates, prórroga y suspensión de la reunión y formalización y certificación de los acuerdos, pero no tiene, en principio, la representación del Consejo[2]. En cuanto a la convocatoria, si no se ha previsto expresamente en el Reglamento del Consejo, el Presidente no puede ser sustituido por ningún otro miembro del Consejo (RDGRN 6-IV-1999). Lo previsto en el nuevo art. 529 septies se aplica específicamente a las sociedades cotizadas “aunque podría ser perfectamente aplicable a todas las sociedades de capital” según señala la Comisión de Expertos.

El Secretario del Consejo tiene a su cargo asegurar la legalidad de la actuación del mismo y certifica los acuerdos aunque tal facultad puede estar atribuida a otros miembros del Consejo, lo que puede hacerse de forma subsidiaria o alternativa (RDGRN 28-IV-2005, 30-IV-2005, BOE 30-VII).

En fin, el nuevo art. 529 nonies impone la obligación al Consejo de evaluar su propio rendimiento y el de sus comisiones. A hacerlo anualmente y a incorporar dicha evaluación al acta de la reunión en la que se hubiera realizado dicha evaluación.

Cabe esperar que, en la reforma en marcha del Código de Buen Gobierno, se detallen las tareas del Presidente y de los consejeros y se regule detalladamente, por ejemplo, la formación y actualización de los consejeros o el proceso de selección.