Clavería sobre cláusulas abusivas

L. Humberto Clavería ha publicado un breve trabajo sobre lo que el llama “la progresiva degradación de nuestro ordenamiento en materia de cláusulas contractuales abusivas” en Aranzadi Doctrinal, 2014 en el que pretende demostrar que la protección del consumidor frente a las cláusulas predispuestas (las redactadas con antelación a la celebración del contrato por una parte para ser incluida en una pluralidad de contratos) que le perjudican, se habría debilitado en las últimas décadas. Tras exponer el régimen jurídico y distinguir entre requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta (que sean legibles, comprensibles y se facilite su texto al adherente a la celebración del contrato), reglas de interpretación (las dudas que genere su interpretación perjudican al predisponente) y requisitos de validez (las cláusulas predispuestas que perjudiquen indebidamente al adherente cuando éste es un consumidor, son nulas), enuncia en qué habría consistido esta degradación.

Antes, afirma algo sobre la calificación de las cláusulas abusivas distinguiendo entre nulidad y anulabilidad que no nos parece aceptable. Una cláusula predispuesta que perjudique indebidamente al consumidor es nula de pleno derecho. No hay dudas al respecto. No es una ineficacia especial en ningún sentido ni se trata de una categoría intermedia entre nulidad y anulabilidad. La cláusula abusiva es nula de pleno derecho y se siguen las consecuencias de la nulidad de pleno derecho que ha explicado Miquel en la entrada anterior.

En cuanto a la “degradación” de la protección, serían muestras de la misma, en primer lugar, “la posibilidad de nulidad total del contrato a instancia del predisponente”. Se refiere al supuesto excepcional en el que la eliminación de la cláusula abusiva como consecuencia de la declaración de nulidad de la misma, genere un desequilibrio tal en el contrato que no sea exigible al empresario mantener el contrato en vigor, esto es, que la nulidad parcial del contrato no sea aceptable. Bien, esta consecuencia excepcional del control del contenido se encuentra, desde su promulgación, en la Ley Alemana de Condiciones Generales y no se ha aplicado prácticamente nunca que nosotros sepamos, de manera que no vemos cómo puede haber generado un “deterioro” de la protección de los consumidores. Suprimir esta consecuencia excepcional sería irrelevante prácticamente pero incorrecta técnicamente y no excluye, en todo caso, la obligación del empresario de indemnizar al consumidor si se produce la nulidad total del contrato y hay que restituirse recíprocamente las prestaciones ya que, al fin y al cabo, es el empresario el causante de la nulidad del contrato. Por tanto, la existencia de esta consecuencia excepcional no reduce la protección del consumidor: en el peor de los casos tendrá derecho a que le dejen indemne de los daños que le haya causado la celebración de un contrato que deviene nulo porque el predisponente ha incluido una cláusula abusiva pero de tal importancia en la economía del contrato que el contrato no puede sobrevivir sin ella.

Su segunda crítica se refiere a la confusión entre el control de la inclusión y el control del contenido. Es cierto que la legislación española no es un modelo de perfección técnica, pero los conceptos y los ámbitos de aplicación están, a nuestro juicio, claros hoy. En algún momento, propusimos que se considerara que las cláusulas predispuestas que recogen los elementos esenciales del contrato, esto es, la prestación característica y el precio, (por ejemplo, en un préstamo, la cantidad prestada y el tipo de interés) no se consideraran cláusulas predispuestas a los efectos del control de su contenido. Sosteníamos que la aplicación de las reglas generales del Derecho de Contratos era suficiente para proteger a los consumidores frente a definiciones de la prestación o cláusulas de precio que fueran, no abusivas, sino contrarias a lo que podían esperar los consumidores teniendo en cuenta las circunstancias que hubieran rodeado la celebración del contrato. En otros términos, los elementos esenciales del contrato los controla la competencia entre oferentes, no el Derecho.

El Derecho europeo y el español no han seguido esta sugerencia y consideran que las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato no están sometidas a control del contenido – no pueden ser declaradas abusivas y, en consecuencia, nulas – pero sí están sometidas a control de transparencia. Este control de transparencia se ha formulado ya de forma nítida – véanse las Conclusiones del Abogado General Wahl y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 – en el sentido de que es distinto de la transparencia requerida a efectos de considerar incorporada la cláusula al contrato. Tiene sentido tal distinción porque la función del control de transparencia es distinta respecto de cláusulas accesorias y respecto de cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Si el predisponente no ha facilitado las cláusulas accesorias o éstas están redactadas de forma ilegible o incomprensible, no se pierde nada porque se diga que no han pasado a formar parte del contrato. Si su “ausencia” genera una laguna contractual (hay algo que debe ser regulado y no lo está), simplemente, se integrará el contrato con las normas supletorias que sean aplicables. Sin embargo, si es la cláusula que recoge un elemento esencial del contrato la que no resulta transparente, el problema es mucho más grave. Porque, eliminada la cláusula, podríamos encontrarnos con que falta un elemento esencial del contrato y, por tanto, éste no podría sobrevivir. Piénsese en una cláusula que define lo que es objeto de cobertura en un contrato de seguro. Si se anula y no puede determinarse cuál es el riesgo cubierto, no hay contrato de seguro. En la práctica, ese problema no se plantea porque lo que ocupa a los jueces no es determinar en abstracto cuál es la prestación debida por el predisponente o por el consumidor, sino determinar, en concreto, si la prestación debida por el predisponente es más o menos amplia o incluye o no ciertos elementos (si el seguro de incendio incluye los daños causados por el humo pero no por la llama) o si el precio que ha de pagar el consumidor es más o menos elevado (como en la cláusula-suelo en donde no se discutía que el consumidor debe pagar intereses por el préstamo hipotecario a interés variable, sino simplemente si esos intereses tenían un límite inferior o no en función de que se considerara que la cláusula-suelo había sido incorporada de forma transparente al contrato o no). De modo que la eliminación de la cláusula intransparente no deja a las partes sin saber qué es lo que han pactado. Es solo cuestión de delimitar los contornos de la prestación de una y otra parte. A menudo, la eliminación de la cláusula, simplemente, reduce la prestación a cargo del consumidor o aumenta el volumen de prestaciones a cargo del predisponente.

Lo anterior se explica porque lo que el control de transparencia persigue respecto de los elementos esenciales del contrato es distinto de lo que se persigue con el control de inclusión o incorporación. El segundo trata de evitar que el empresario sustituya el Derecho supletorio por sus propias reglas sin haber informado suficientemente de este hecho a la contraparte. El primero trata de garantizar el equilibrio económico subjetivo – el “pactado” por las partes –, esto es, el que resulta de la voluntad de las partes deducida de sus declaraciones individuales y de las circunstancias en las que se celebró el contrato (incluyendo la publicidad, por ejemplo) y el que podía deducir el consumidor. Por tanto, protege las expectativas de éste respecto del contenido del contrato que está celebrando tal como se han podido formar en el consumidor a la luz de esas circunstancias. El consumidor “quiere” el préstamo a interés variable y en determinadas condiciones (y por eso contrató con esa entidad y no con otra) o el consumidor “quiere” una tarifa plana de voz e internet o “quiere” un billete de avión de Madrid a Sevilla por 100 €. Se trata de que las cláusulas que recogen los elementos esenciales no contradigan estas expectativas. De ahí la estrecha relación entre este control de transparencia y las llamadas cláusulas sorprendentes, así llamadas porque contradicen tales expectativas (piénsese en la cláusula contenida en un contrato de alquiler de coches que obliga al arrendatario a adquirir el vehículo a la terminación del contrato).

Creemos que Clavería no mantiene debidamente separadas estas dos funciones del control de transparencia y no tiene en cuenta la diferencia entre cláusulas predispuestas que regulan elementos accesorios del contrato y las que regulan los elementos esenciales. Esta diferenciación viene exigida por la Directiva 13/93 que, en los borradores iniciales, sometía a control del contenido también las cláusulas que regulaban los elementos esenciales. Ante las críticas que desencadenó (¡se estaría convirtiendo a los jueces en comisarios de precios!) se modificó el texto del art. 4 de la Directiva para señalar que el control del contenido no se aplicaba a las cláusulas que regularan los elementos esenciales del contrato siempre que se hubieran redactado de forma clara y comprensible. Por tanto, la culpa no es del legislador español ni del alemán. Es del legislador europeo. La jurisprudencia, en consecuencia, ha tenido que interpretar lo que significa “clara y transparente” en ese contexto y lo ha hecho, bien a mi juicio, señalando que el consumidor tiene que haber podido tener en cuenta el contenido y alcance de esa cláusula a la hora de contratar porque se trata, precisamente, de un elemento esencial. De modo que pesa sobre el predisponente la carga de “comunicar” al consumidor la cláusula y asegurarse de que un consumidor en las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, entendería el significado, alcance y consecuencias de dicha cláusula. La discusión, sin embargo, está suficientemente madura como para que no sea necesario reabrirla, especialmente, tras los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia.

Clavería, además, considera que está bien que los jueces controlen los precios y las prestaciones. Ahí si que no podemos seguirlo. Para controlar que no haya precios excesivos o, en general, que no haya un desequilibrio objetivo entre las prestaciones está la prohibición de los contratos usurarios y leoninos y las normas que regulan imperativamente la “calidad” de la prestación (piénsese en las normas que determinan el contenido mínimo de cacao que tiene que tener un producto para poder llamarse chocolate o la prohibición de incluir determinados productos químicos en un alimento). No es tal la tarea del Derecho de las cláusulas predispuestas. No lo ha sido nunca, en ningún país. Y aunque nuestro legislador de la Ley de Consumidores de 1984 se equivocó al respecto (y no incorporó el art. 4.2 de la Directiva) y hay una sentencia del Tribunal de Justicia que parece indicar que no es contrario a Derecho europeo el precepto español, el precepto es inconstitucional porque choca frontalmente con las exigencias de una economía de mercado donde los precios y las prestaciones no pueden controlarse judicialmente de forma generalizada (al margen de que los jueces no tienen ni idea de cuál habría de ser el precio “justo”). Su trabajo finaliza con una crítica a la sentencia que declaró “intransparente” la cláusula-suelo, crítica que puede compartirse y que hemos explicado en otras entradas.

También le parece mal a Clavería el Registro de Condiciones Generales. A nosotros también, y lo criticamos en su día. Pero parece que ha sido totalmente irrelevante, de manera que no vemos cómo ha podido contribuir a la degradación de la protección del consumidor. De todas formas, no entendemos muy bien su crítica porque lo que se inscribe en ese registro son sentencias que declaran cláusulas abusivas. Parece que su crítica es la misma que dirigió Miquel a Notarios y, en menor medida, a Registradores acerca de la necesidad de apreciar de oficio la nulidad por abusividad de las cláusulas predispuestas que se incluyen en contrato elevados a escritura pública o que han de ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. El problema está, afortunadamente solucionado como se refleja en la entrada de MIquel a la que ya nos hemos referido.