El narrador, 2019 by Ilya Milstein
Se trata de una impugnación de acuerdos sociales en la que se pretende, al socaire de que el consejo de administración no se había conformado válidamente, anular todas las convocatorias de juntas realizadas por dicho consejo y, por tanto, todos los acuerdos adoptados en ella. La sentencia tiene tres cosas de interés. La primera es que pone de manifiesto el coste social del Registro Mercantil como un auténtico palo en la rueda del molino del funcionamiento de las sociedades. El segundo es que confirma que, transcurrido el plazo de impugnación de los acuerdos sociales, estos son válidos – salvo que sean contrarios al orden público – lo que impediría o debería impedir también al Registro Mercantil poner en duda su “legalidad”. Y la tercera es que pretender que se declare un incumplimiento de un contrato que no ha causado perjuicio alguno a nadie, no puede ser conforme con la buena fe.
Pero lo más importante es que pone de manifiesto el follón que supone la no inscripción de acuerdos sociales que no sean nulos de pleno derecho. Como he explicado en otro lugar y reproduzco ahora aquí, si la negativa a inscribir no supone que el acuerdo social no sea válido – sólo que es “irregular” a los ojos del Registrador – se produce una discrepancia entre el registro y la realidad porque en ésta el acuerdo es válido y puede ejecutarse y se sana cualquier irregularidad por el transcurso del tiempo. Si el Registro, no obstante, se niega a inscribirlo, se obliga a las sociedades a reiterar la adopción de acuerdos y a cumplir formalidades que sólo representan tiempo y dinero sin ganancia alguna para la seguridad jurídica o del tráfico.
La sentencia recuerda el principio de “ejecutividad” recogido en el art. 202.3 LSC (“Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten”). ¿Y si siendo de inscripción obligatoria no se inscriben pero se ejecutan? En principio, jugará el principio de publicidad material del Registro. El Registro “callaría” sobre algo sobre lo que debería “hablar” o el Registro “diría algo” que no debería decir. Se produciría una discordancia entre la realidad y el registro por falta de integridad o exactitud del Registro que se salda, como es sabido, a favor de los terceros. El tercero puede confiar en que lo que dice el registro “va a misa” y las discrepancias entre la apariencia registral y la realidad no le perjudican. Pero tampoco le “vinculan”. Si conoce la realidad – esto es, conoce la discrepancia entre el registro y la realidad – y le resulta más conveniente alegar la situación real, podrá hacerlo. Así, con el caso de escuela como ejemplo, si en una sociedad colectiva inscrita en el registro mercantil, un socio colectivo vende su parte en la sociedad a los demás socios y la salida del socio no se inscribe en el registro en donde sigue figurando como socio colectivo a pesar de que ha dejado de serlo, el juego del principio de publicidad material del Registro provocará que un acreedor de la sociedad colectiva posterior a la salida de ese socio pueda, no obstante, embargar el patrimonio de ese socio que vendió para cobrarse, por ejemplo, la deuda correspondiente al precio de las mercancías que vendió a la sociedad colectiva. En sentido contrario, y con el otro ejemplo de escuela, si un comerciante individual inscribe a su factor y limita los poderes de éste, corresponderá al que contrata con el factor probar que éste tenía poder para vincular a su principal más allá de los límites inscritos en el registro.
Pero esto no quiere decir que el registro perjudique al tercero y, por tanto, beneficie al que inscribe. Significa, simplemente, que la carga de la prueba respecto del poder de alguien para vincular al principal, esto es, al comerciante individual en este caso, corresponde al que contrata con un apoderado, como es el caso, en general, en la contratación civil: si Tania contrata con Arancha que le dice o hace ver que lo hace por cuenta de Pilar, Tania hará bien en exigir la exhibición del poder correspondiente si quiere que Pilar quede vinculada. Naturalmente, si Pilar ha creado de manera imputable la apariencia de que Arancha es su factor y Tania ha confiado en dicha apariencia, Pilar no podrá oponer la limitación en el poder de Arancha. El Registro es así, un registro de poderes.
Este razonamiento es aplicable a cualesquiera acuerdos sociales de sociedades anónimas o limitadas cuya inscripción es obligatoria (y a todas las cláusulas estatutarias por mor de la inscripción obligatoria de los estatutos sociales completos). La única diferencia con los dos ejemplos de escuela es que los dos ejemplos se refieren a la función fundamental de un registro como el Registro Mercantil: determinar qué patrimonios quedan vinculados por la actuación de un sujeto. El Registro Mercantil identifica los patrimonios responsables y a aquellos que pueden vincular esos patrimonios con terceros cuando, como dicen Arruñada y otros, se produce una separación entre la propiedad de un patrimonio y el control sobre el mismo, bien porque se utilice un mandatario, agente, comisionista etc dotado de poder de representación, bien porque se trate de patrimonios personificados (personas jurídicas) cuyo control se pone por la Ley o por el contrato que dio lugar a la personificación patrimonial en manos de un tercero, normalmente, el órgano de administración de dicho patrimonio personificado. En el primer ejemplo, el Registro Mercantil, el patrimonio identificado como responsable de la deuda de la sociedad colectiva es el del socio colectivo que figura – erróneamente – como tal en el Registro. En el segundo ejemplo, el patrimonio identificado como (no) responsable es el del comerciante individual del que el factor figura como dependiente.
Así pues, dado que la calificación negativa tiene como único efecto la no inscripción, habría de seguirse que, en realidad, los acuerdos y las cláusulas estatutarias inscribibles pero que no son inscritas porque se deniega la inscripción no devienen nulas, simplemente, no jugará respecto de ellas el principio de publicidad registral. Imaginemos, por ejemplo, que los socios acuerdan un aumento de capital que, una vez ejecutado, se lleva al Registro para su inscripción y la modificación correspondiente de la cifra de capital en los estatutos. Si el registrador deniega la inscripción y los administradores deciden abandonar la idea de inscripción, el aumento de capital no ha desaparecido del mundo jurídico. Las acciones o participaciones creadas como consecuencia de la suscripción o asunción de las mismas son reales y los suscriptores son socios de la sociedad. Los terceros pueden invocar la realidad del aumento de capital, por ejemplo, a efectos de exigir responsabilidad a los administradores por las deudas sociales por encontrarse la sociedad en causa de disolución (art. 367 LSC) si conocen de la existencia del aumento de capital; los administradores podrán exigir el desembolso aplazado etc. Si la sociedad ha derogado el derecho de separación ex art. 348 bis LSC, los socios no podrán alegarlo aunque la modificación estatutaria no haya sido inscrita porque el registrador haya considerado que el precepto legal es imperativo.
Pero las cosas no son tan sencillas. En primer lugar, hay numerosas inscripciones – como las de las modificaciones estructurales – que son constitutivas y, por tanto, que es impensable que su completamiento no culmine en la inscripción registral. Basta pensar en las dislocaciones fiscales, laborales y, en general, de relaciones con terceros que la falta de inscripción de una fusión o una escisión provocaría. En segundo lugar, y con carácter general, cuando unos acuerdos sociales o unas cláusulas estatutarias no se inscriben, interpretar la voluntad de la sociedad se torna difícil. Si los socios – o los administradores – desisten de la inscripción o han autorizado la inscripción parcial ¿qué ocurre con el acuerdo o con la parte del acuerdo no inscrita? ¿Hay que entender que la voluntad societaria es la de “renunciar” a tales acuerdos o pactos estatutarios? En definitiva, la no inscripción por irregularidad lleva a que el Registro Mercantil genere inseguridad jurídica en lugar de auxiliar al tráfico mercantil: no podemos saber, en relación con los acuerdos y cláusulas estatutarias no inscritas, si esas cláusulas y acuerdos rigen en la vida de la sociedad o han de considerarse renunciados por los que los celebraron y acordaron – los socios – interpretando su voluntad de no insistir en la inscripción. Además, ha de tenerse en cuenta que la inscripción en el Registro sirve a los terceros, no a los que inscriben. Para los que inscriben, la inscripción es una carga. Cuando la inscripción es obligatoria, si los particulares quieren que sus actos o negocios jurídicos desplieguen efectos plenos, han de inscribir y si no lo hacen, se pueden seguir consecuencias desfavorables. Esta inseguridad generada sobre la validez de los acuerdos no inscritos y los efectos desfavorables que se derivan de la no inscripción cuando ésta es obligatoria, lleva a concluir que la no inscripción debe equipararse a la anulación de los acuerdos o las cláusulas a efectos de valorar la constitucionalidad y legalidad de la actuación del Registro Mercantil. La negativa a inscribir equivale a imponer, administrativamente, una sanción desproporcionada (en el sentido de consecuencia desfavorable) a los particulares cuando están a disposición de los terceros eventualmente afectados por la irregularidad, medios menos gravosos para la sociedad que inscribe e igualmente eficaces para la defensa de los intereses legítimos de aquellos. La protección de los intereses de socios y de terceros denegando la inscripción y, por tanto, generando una enorme inseguridad respecto de la eficacia del acuerdo o de la cláusula estatuaria es una sanción desproporcionada y equivalente a la anulación de los mismos por la Administración pública y sin intervención judicial.
Estos son los pasos más relevantes de la sentencia:
Tampoco se discute la validez de la junta general de 22/03/2015, en la que se volvió a reducir el número de consejeros que integraban el consejo de administración, que pasó de cinco a tres.
Consecuentemente, el consejo de administración que se reunió en fecha 18/12/2015 y convocó la junta general de fecha 13/01/2016 estuvo correctamente constituido, adoptándose los acuerdos –entre ellos el de convocatoria de la junta-, por quienes estaban legitimados como consejeros para hacerlo.
A efectos meramente dialécticos, cabría pensar si el defecto de convocatoria de “Cartera Valeira, S.L.” a la junta general de 22/07/2014 puede atentar al orden público y, por ende, no estar sujeto al plazo de caducidad.
Sin embargo, lo cierto es que, aún hoy, transcurridos más de tres años, la demandante no ha impugnado aquella junta general ni cuestionado, ni siquiera por vía prejudicial o incidental, la validez de los acuerdos que se aprobaron por los presentes.
En segundo lugar, como proclama el art. 202.3 LSC, los acuerdos de la junta o del consejo de administración tienen eficacia ejecutiva desde el momento en que se aprueban, por lo que la modificación del régimen de administración, cese y nombramiento de cinco consejeros, verificado en la junta general de 22/07/2014, produce efectos en tanto no sea anulado por sentencia judicial firme o suspendido en virtud de la oportuna medida cautelar al amparo del art. 727.10º LEC. Y ello con independencia de que el acuerdo haya sido o no inscrito en el Registro Mercantil, lo que tendrá su repercusión en relación con la eficacia de la publicidad registral frente a terceros, pero nunca desde el punto de vista interno.
Así, el referido acuerdo es ejecutivo desde aquella fecha, como también el que determinó la reducción del consejo de administración de cinco a tres miembros, y el consejo de administración compuesto por los consejeros resultantes de esta última modificación está válidamente constituido, siendo válidos desde esta perspectiva los acuerdos adoptados en la reunión en la que se acordó convocar la junta general analizada.
Por otra parte, si la recurrente sostiene que el acuerdo de convocatoria es nulo porque se adoptó por un órgano de administración inexistente, al estar formado por cinco consejeros cuando uno de ellos había cesado a raíz de la junta de fecha 22/07/2014 y el otro en la junta celebrada el 23/03/2015, de manera que en realidad el órgano estaba constituido exclusivamente por tres miembros, no se alcanza a comprender en qué afecta tal irregularidad a la constitución, funcionamiento y adopción de acuerdos del órgano desde el momento en que los tres miembros que efectivamente constituían el consejo de administración, acudieron a la reunión y adoptaron los acuerdos por unanimidad.
Por último, también debe ponderarse que la finalidad de la junta era regularizar la situación planteada por la negativa del Registro Mercantil a inscribir los acuerdos adoptados en las juntas generales de 22/07/2014, 23/03/2015, 06/08/2015 y 20/09/2015. No se denuncia defecto alguno en la convocatoria, constitución y adopción de acuerdos de las referidas juntas; tampoco la vulneración del derecho de información ni de precepto legal o estatutario alguno. Incluso respecto de la ampliación de capital, es la misma recurrente la que apunta su necesidad al exponer que la sociedad se hallaba en causa de disolución por pérdidas.
En estas condiciones, la declaración de nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados por un supuesto defecto en la convocatoria no tendría otra consecuencia que la necesidad de volver a reiterar todas las actuaciones, a pesar de que no consta vulnerado derecho alguno de la socia recurrente y de que, con toda seguridad, los acuerdos serían idénticos dado el capital social por el que se aprobaron, con el consiguiente daño a la propia sociedad y al tráfico mercantil en general, comenzando por sus trabajadores y proveedores y terminando por los demás socios, afectando negativamente a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, lo que carece de justificación y no puede ser amparado desde la óptica de la buena fe y el ejercicio social de los derechos –arts. 6 y 7 CC-.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de noviembre de 2017 ES:APPO:2017:2329
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