La prohibición de aplicar analógicamente las normas excepcionales: una nota con ejemplo

Jane Birkin

Las normas excepcionales no deben aplicarse analógicamente. Lo dice el código civil en su artículo 4.2

Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

En la Exposición de Motivos de la Reforma del Titulo Preliminar del Código civil de 1974 se justificaba la exclusión de la analogía en la aplicación de normas excepcionales con una argumentación simple y convincente:

La formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del derecho. No ocurre otro tanto con las llamadas lagunas de la ley, que puedan darse, siendo el medio idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica. Esta no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extendible, por consideraciones de identidad o de similitud, al supuesto no previsto. 

No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determinadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradicionalmente llamado «iuris singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben someterse al mismo régimen, de un parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo su esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcionalidad.

Repito, “lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general”, es decir, no hay laguna en la ley que deba cubrirse recurriendo a la analogía. Al supuesto de hecho “análogo” al regulado en una norma excepcional se le aplica la norma general, el mismo régimen que a cualquier otro supuesto de hecho distinto del “expresamente integrado en la norma excepcional”. Savigny (apud Cerdeira, p 1056): en el caso de las normas excepcionales "falta una de las condiciones esenciales" para aplicarlas analógicamente: "la ausencia de toda regla". La regla existe: es la regla general la que hay que aplicar. 

Lo que es el ius singulare nos lo dice Paulo

Ius singulare est, quod contra tenorem rationis, propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium, introductum est” que se traduce diciendo que Es derecho singular el que contra el tenor de la razón del derecho, ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad. 

Dice Lix-Klett siguiendo a Orestano que la noción de ius singulare hay que entenderla diacrónicamente, hay, pues, una antítesis “histórica” entre la norma excepcional y otra previamente introducida en el Derecho. Por tanto, la antítesis – contra tenorem rationis -

no se dará entre los principios generales del ordenamiento y la norma de derecho singular que le es contraria, como si la norma de ius singulare quedase fuera del ordenamiento (lo cual no puede ser cierto puesto que se trata de un derecho introductum); sino entre dos normas que son ambas conformes a los principios generales del ordenamiento, pero que se han afirmado en épocas diversas y sucesivas entre sí, una de las cuales, la posterior, debido a una utilidad particular requerida por motivos de equidad, moralidad pública o necesidad social, se afirma en contra de la razón de la primera. 

Así pues, todas las normas se inspiran en una determinada ratio, es decir, en un criterio de equilibrio entre los diversos intereses y partes del ordenamiento en juego. Las normas de ius singulare no niegan esta ratio, sino que reconocen que en algunas hipótesis, partícipes a primera vista de los mismos caracteres, vale en cambio una ratio diversa. En esto consiste la noción romana clásica de ius singulare.

El ejemplo más vistoso del Derecho Romano clásico de ius singulare era el testamento militar al que no se le aplicaban las numerosas restricciones que existían para el testamento en general. Pero, al calificarlo como ius singulare se evitaba “contaminar” con sus reglas – fundadas en la muy especial situación de los soldados – las reglas que regulaban el otorgamiento de testamento por los ciudadanos romanos.

Con tal explicación, se facilita una guía para determinar cuándo una norma debe considerarse “excepcional” y cuándo no. Y es esta, a mi juicio (aunque no me atrevo a decir que es el único criterio), que se trate de normas que establecen supuestos de hecho o aplican consecuencias jurídicas “discrecionales”, esto es, no “necesarias” si se aplicasen los principios o directrices que orientan, por lo general, la regulación de la institución a la que la norma excepcional se refiere.

En esta entrada ponía un ejemplo extraído de la regulación de la sociedad unipersonal. En su regulación, existe una norma que es claramente excepcional: la que establece la responsabilidad ilimitada del socio único por las deudas de la sociedad unipersonal si la unipersonalidad (el hecho de que todas las acciones o participaciones estén en una sola mano) no ha sido “publicada” en el Registro Mercantil (art. 14 LSC). De ella decía que

… se trata de una norma de protección de terceros. El legislador considera que, dado que el patrimonio “social” es un subconjunto del patrimonio del individuo (del socio único) los terceros pueden ver reducidos sus costes de contratar con el individuo si, al contratar, pueden percatarse de que el individuo no responderá con todo su patrimonio, sino únicamente con el afectado a la actividad empresarial. De ahí… que la falta de inscripción en el Registro Mercantil de la unipersonalidad elimine el beneficio de la responsabilidad limitada (art. 14 LSC), el individuo “no consigue” separar e incomunicar el subconjunto de bienes y derechos que constituyen el patrimonio “social”. El art. 14.1 LSC hace, pues, responsable “universal” al socio único, es decir, ordena que se “restaure” la responsabilidad universal del socio único ex art. 1911 CC.

Esta norma es producto del “arbitrio” en sentido estricto del legislador. La norma es excepcional tanto desde el punto de vista del supuesto de hecho como de la consecuencia jurídica. Respecto del primero, porque nada impide a una persona jurídica constituir una sociedad unipersonal, con lo que no se añade ninguna transparencia a los “subpatrimonios” de un individuo. Respecto de la consecuencia jurídica, porque no se sigue del incumplimiento de la obligación de dar publicidad a la unipersonalidad que deba perderse el privilegio de la responsabilidad limitada que el ordenamiento anuda, normalmente, a que se trate de una sociedad inscrita, no a que tenga una pluralidad de socios.

En efecto, no se sigue necesariamente de la falta de publicidad de la unipersonalidad que deba “levantarse el velo” de la sociedad y hacer responder al socio de las deudas sociales. Al imponer la responsabilidad limitada al socio único que no hace constar en el registro la unipersonalidad, se está haciendo a éste de peor condición que a dos individuos que se reparten las acciones o participaciones sociales 99 a 1, en cuyo caso, ambos seguirían conservando el privilegio de la responsabilidad limitada.

En consecuencia, no hay duda de que no puede aplicarse analógicamente. Ni al socio “cuasi” único (el que tiene el 99 %), que no responde de las deudas sociales porque no haya hecho constar la “cuasiunipersonalidad” de su sociedad, ni al socio que es usufructuario de las participaciones que no posee en propiedad, ni al socio que ha recibido en préstamo las acciones de otro socio pero ha de restituirlas ni a los casos en los que un socio tenga todos los derechos de voto. Estos supuestos de hecho no encajan en el supuesto de hecho de la norma del art. 14 LCS y, en consecuencia, no puede aplicarse la consecuencia jurídica.

La moraleja es que para determinar si una norma es excepcional y, por tanto, si no puede aplicarse analógicamente a hechos o casos distintos de los recogidos expresamente en su supuesto de hecho, hay que examinar la norma en el marco de la institución en la que ha sido incrustada por el legislador. En el ejemplo del testamento militar, el de éste en el marco del Derecho testamentario. En el caso de la obligación de publicar específicamente el carácter de “sociedad unipersonal”, en el marco del reconocimiento de la legitimidad de las sociedades unipersonales, del Derecho de la persona jurídica, de la responsabilidad limitada y del levantamiento del velo.

Lo que dice Gullón y recoge Basozabal sobre los requisitos generales para aplicar analógicamente una norma es también pertinente para determinar si nos encontramos ante una norma excepcional

Como explica Gullón, lo primero que hay que hacer es determinar la existencia de una verdadera laguna, pues no basta el mero silencio del legislador, que podría interpretarse como voluntad de omitir deliberadamente una regulación para otros supuestos distintos a los normativos. Es por tanto «necesario que exista una necesidad de dar respuesta jurídica». Esta necesidad puede deducirse del hecho de que el legislador haya dado una respuesta determinada a un caso semejante: si para el caso regulado se ha querido esa respuesta, puede ser que el otro –el semejante- también la merezca. Claro que «es una tarea difícil apreciar cuándo existe esa semejanza. (…) El elemento de identidad no debe ser uno cualquiera, sino el que el legislador tomó en consideración para establecer determinada norma concerniente a la relación prevista, con la que se quiere parangonar la no considerada», de manera que, si el elemento que lleva a establecer una norma es común a ambos supuestos, los dos merecen la aplicación de esa norma. Esto es lo que quiere decirse con «identidad de razón»

Cuando nos enfrentamos a una norma excepcional, los supuestos de hecho no incluidos expresamente en su tenor literal están regulados - no hay una laguna de regulación - por la norma general de cuya ratio se aparta la norma excepcional. En el ejemplo, de la sociedad unipersonal, la responsabilidad limitada del socio de una sociedad de capitales a su aportación.