La Audiencia desestima el recurso de apelación contra la sentencia del JM que consideró que una convocatoria de una junta realizada según las previsiones legales (anuncio) constituía una conducta abusiva por parte de (los administradores de) la sociedad porque, hasta esa (desde 2011), siempre se habían realizado mediante “convocatoria personal” y que los administradores habían actuado así para “evitar que el demandante, enfrentado en ese momento con la mayoría, asistiera a la junta, como así ocurrió finalmente”
La Audiencia repasa la doctrina del TS sobre el particular y examina las alegaciones de la sociedad. La más interesante: que todas las juntas anteriores habían sido universales y, por tanto, que no había habido necesidad de convocatoria alguna. Este argumento se aduce para concluir que “no existió un cambio sorpresivo del sistema anterior”. La Audiencia dice algo de interés para la discusión sobre lo que deba entenderse por junta universal
Aunque la junta universal no requiera de convocatoria previa, es evidente que ha de estar precedida de un aviso o comunicación personal entre los socios que asegure que todos están presentes, comunicación personal que se omitió por primera vez en este caso.
Es decir, que una junta universal se define, no por la ausencia de convocatoria, sino por la presencia de todos los socios en la reunión. Esto tiene interés para resolver problemas concretos de interpretación de las normas sobre la junta.
La sentencia dice alguna otra cosa de interés doctrinal para la construcción del concepto de abuso de derecho en la convocatoria de la junta.
Era muy sencillo para los administradores comunicar al demandante la celebración de la reunión:
Tampoco estimamos que el clima de enfrentamiento o la hostilidad entre los socios justifique la actuación seguida por el administrador único al convocar la junta mediante anuncios, sorteando cualquier aviso personal, como venía ocurriendo. Téngase en cuenta que la sociedad contaba con solo tres socios y que dos de ellos, MOTYVEL YACHT -administrada por Pedro Francisco - y Samuel , tomaron la iniciativa para la convocatoria, tal y como admitió este en el acto del juicio (minuto 10), por lo que bastaba con que hubieran compartido su decisión con el tercero.
De lo que se deduce el ‘dolo’ de los administradores: dados los asuntos que pretendían tratar en la reunión, la ausencia del demandante era imprescindible para ejecutar con éxito el plan de los mayoritarios:
El orden del día, además, era de extraordinaria importancia, pues incluía no sólo la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, sino asuntos tales como el aumento del capital social, el cambio de régimen de administración social, el nombramiento de nuevos administradores o el establecimiento de un nuevo sistema de retribución de los miembros del consejo, con la consiguiente modificación de los estatutos.
No es controvertido que nunca antes la demandada había adoptado en junta acuerdos de tanta trascendencia.
Estas circunstancias justifican la calificación como abuso de derecho de la conducta de la sociedad
Por lo expuesto estimamos, al igual que la sentencia apelada, que la demandada no actuó conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1º del Código Civil) y que incurrió en abuso de derecho (artículo 7.2º). Es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas, anormalidad en el ejercicio, y las subjetivas, voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo. Entendemos que tales notas caracterizadoras del abuso de derecho están presentes en este caso. El abuso de derecho se manifiesta por el hecho de haber acudido el administrador al cauce formal de la convocatoria, de acuerdo con lo previsto en los Estatutos, cauce nunca antes observado, sin asegurarse su conocimiento real por la actora. La separación de lo que había sido una práctica seguida durante toda la vida de la sociedad, exigía del administrador que advirtiera a los socios el abandono de esa práctica y el acogimiento del sistema previsto en la ley y los estatutos, tal y como señala la STS… de 20 de septiembre de 2017. La demandada buscó intencionadamente y logró, en fin, que MARIVENT no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad.
Y, de acuerdo con el art. 6.3 CC:
La sanción a la conducta abusiva de la demandada es la nulidad radical de la junta y todos sus acuerdos, prescindiendo de si los dos socios asistentes contaban o no con la mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos, máxime cuando el desconocimiento de la ampliación de capital se proyectó más allá de la propia junta impugnada, logrando la demandada que MARIVENT no ejercitara su derecho de suscripción.
Salvo que se me escape algo, no veo qué posibilidades de éxito tiene el recurso de casación.
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