Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2022.
El recurso considera que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba practicada e insiste en que el administrador único de la compañía incurrió en abuso de derecho al convocar la junta mediante anuncios, sin avisar personalmente a la demandante como había ocurrido en la junta inmediatamente anterior, convocada para el 12 de diciembre de 2017, junta que finalmente fue anulada.
El Tribunal Supremo, en supuestos análogos al enjuiciado, tiene dicho que procede la sanción de nulidad si la convocatoria, pese a respetar la forma prevista en la Ley y en los estatutos sociales, se realiza con la intención de que el anuncio pase desapercibido para alguno de los socios, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar la juntas ( SSTS de 2 de mayo de 1984, 1 de marzo de 2006, 9 de diciembre de 1999, citadas por la más reciente de 20 de septiembre de 2017, ECLI ES:TS:2017:3356).
En este caso, dado que los Estatutos no contemplan un procedimiento específico de convocatoria distinto al previsto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, la junta impugnada fue convocada mediante anuncio publicado en el BORME y en el diario "Ara". Esto es, la convocatoria no se aparta de la forma legalmente prevista, lo que no nos impide concluir, contra el criterio de la sentencia apelada, que la sociedad incurrió en abuso de derecho.
En efecto, es cierto que no consta una pauta habitual de convocatoria mediante comunicación individual (tampoco consta lo contrario). En cualquier caso, no puede desconocerse el contexto en el que se convocó la junta y el hecho de que viniera precedida de otra junta convocada cinco meses antes por burofax que tenía el mismo objeto que la junta impugnada.
De este modo, la actora presentó solicitud de convocatoria el 26 de octubre de 2017 al Registro Mercantil con el objeto de que se aprobaran las cuentas anuales del ejercicio 2016 (documento 13 de la demanda). Anticipándose a la resolución del Registro, el administrador único de la compañía, Vicente , convocó junta para el 12 de diciembre, remitiendo un burofax al domicilio de la demandante (documento 14).
Al surgir discrepancias sobre los documentos que tenían que ser objeto de aprobación, la actora solicitó la anulación de la convocatoria (documento 22), a lo que accedió el Sr. Vicente , comunicándoselo a su hermana por email dirigido a su dirección de correo electrónico (documento 23). 10. Esto es, la junta impugnada tiene como antecedente otra junta con el mismo objeto, a la que fue convocada la demandante mediante comunicación personal (por burofax) y cuya anulación también le fue comunicada personalmente (por correo electrónico).
Apenas tres meses después y desligándose del sistema de convocatoria empleado en la primera junta, el administrador convocó de nuevo junta para el 16 de abril de 2018 con el mismo orden del día (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016), pero esta vez recurriendo al anuncio publicado en el BORME y en un diario de difusión provincial, con lo que se aseguraba que la otra socia, con la que estaba enfrentado, no asistiera a la junta, como así ocurrió.
Es posible que la sociedad no rompiera con una práctica habitual, pero es indudable que quebró deslealmente la pauta seguida en la junta de 12 de diciembre, pauta que razonablemente la actora podía confiar que se respetaría. El hecho de que se trate de una sociedad con dos únicos socios, que son hermanos y están enemistados reforzaba la necesidad de que se alertara personalmente a la actora de la celebración de la junta. Todo ello nos lleva a concluir que la convocatoria se llevó a cabo con abuso de derecho ( artículo 7.2º del Código Civil) y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de la junta y de todos sus acuerdos. Por lo expuesto, estimamos el recurso y revocamos la sentencia apelada.
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