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miércoles, 14 de septiembre de 2022

Revisión judicial del informe de peritos: doctrina sobre la legitimidad del descuento por minoritario



Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2022. ECLI:ES:APB:2022:6821

En relación con el alcance de la revisión judicial del dictamen pericial (el experto no es arbitrador ni árbitro. Es un perito o dictaminador arbitral porque su ‘pericia’ sirve a la resolución de un conflicto) que determina el valor de una empresa (de un patrimonio social) o el valor de las acciones o participaciones representativas del capital de esa empresa, la sentencia dice lo siguiente:

De la prueba practicada resulta que las objeciones al informe que plantea la demandada en la contestación a la demanda y reitera en el recurso no pueden ser aceptadas. Hemos de partir de lo ya señalado en el apartado 15, es decir, de la imposibilidad de fijar un valor exacto de la participación y la subjetividad en la selección e interpretación de los datos por los peritos que ha de limitar la revisión judicial a aquellos supuestos en que se haya producido una transgresión de la lex artis o un error grosero y relevante que dé lugar a una valoración completamente irrazonable, excluyendo aquellos otros en que las discrepancias traigan causa de las diferencias en la interpretación o selección de los datos en que se fundan.

Las tres primeras objeciones al informe de KPMG que contiene la pericial de Addvante deben encuadrarse en esa categoría, primero porque las diferencias, aun existiendo, no son significativas, así ocurre con el multiplicador del EBIDTA (la diferencia es de 1,5) o con el importe al que asciende el beneficio bruto de explotación, en que la diferencia es de 61.700 euros. En cuanto a la diferencia en la deuda financiera neta, siendo más relevante desde el punto de vista numérico (405.000 euros), no se explica de dónde proviene, si lo es por un error o como consecuencia de una interpretación diferente en cuanto a los datos suministrados.

Y en cuanto a qué método de valoración ha de seguir el perito, dice la Audiencia:

... Aun partiendo de que, como pone de manifiesto la apelante, todos los peritos consideran que el método de valoración más adecuado sería el descuento de flujos de caja, parece razonable la explicación que aporta KPMG para descartarlo y decantarse por el de múltiplos de mercado. Para calcular el valor razonable con arreglo al método propuesto por la apelante el experto ha de partir del plan de negocio que le proporciona la sociedad y, en este caso, considera y razona que el que se le ha entregado (2019 a 2040) es excesivamente prudente y, por lo tanto, no permite fijar el valor razonable, sin que sea posible para KPMG corregir los datos que le han sido proporcionados, pero sí compararlos con otras empresas del mismo sector. Es sobre la base de dicha comparación que elige un método distinto, el de múltiplos de mercado y, en el rango de valoración que resulta, opta por el medio.

En fin, la sentencia se ocupa de la legitimidad de imponer al socio minoritario que se separa o que se ve obligado a transmitir sus participaciones a la sociedad o a otro socio en virtud de la aplicación de la cláusula estatutaria correspondiente un descuento por tratarse de una participación minoritaria. La sentencia concluye

La sentencia citada no excluye en todo caso la aplicación del descuento del minoritario, sino únicamente en los supuestos enjuiciados. Con ello pone fin a la polémica doctrinal existente en el momento en que se dicta, distinguiendo de forma implícita entre las transacciones externas, que serían las que se producen libremente en el mercado y en las que sí se aplicará el descuento o actualización negativa, y las transacciones internas que, como la que es objeto de esta litis, no son voluntarias, sino impuestas y se realizan en el ámbito societario con arreglo a términos prestablecidos en la ley. En este segundo supuesto la transacción no responde a la lógica de mercado, sino a los principios y elementos básicos de la sociedad, es por ello que no debe aplicarse el descuento de iliquidez o de minoría, pues sería contrario al principio de igualdad de trato entre los socios. Esta opción resulta reforzada si consideramos el derecho de separación en supuestos como el presente, como una forma de liquidación societaria anticipada, en cuyo escenario carece de sentido la aplicación de descuento por minoría, puesto que en la liquidación los socios, sea cual sea la extensión de su aportación, participan en el patrimonio que resulta de ésta en igualdad, sin que tenga sentido aplicar el descuento por minoría.

Obiter dictum, – expresamente así – la Audiencia dice lo siguiente:

1Obiter dicta no podemos dejar de poner de manifiesto la aparente contradicción que resulta del hecho de que el legislador atribuye al experto independiente la función de determinar el valor razonable de la participación del socio que se separa o del que es excluido y ese encargo le obliga a realizar la valoración con arreglo a las reglas de la lex artis entre las que, desde luego, no se encuentran los criterios jurídicos expresados en el fundamento anterior. El experto independiente designado viene obligado a valorar la participación del socio que se separa con arreglo a lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad que define valor razonable en los siguientes términos "Es el precio que se recibiría por la venta de un activo o se pagaría para transferir o cancelar un pasivo mediante una transacción ordenada entre participantes en el mercado en la fecha de valoración.", desde esa perspectiva, es claro que procede el descuento por minoritario. En el mercado no tiene el mismo valor un paquete de acciones que permite el control de la gestión que, el paquete del minoritario, que no permite ese control. Lo anterior supone que ningún reproche puede hacerse a la valoración del experto independiente que ha actuado conforme al mandato legal ( art. 353 LSC), pese a ello, aplicando la jurisprudencia examinada en el párrafo anterior, corregimos esa valoración, lo cual no deja de resultar paradójico.

Creo que la Audiencia no tiene razón en este punto. El experto independiente designado no viene obligado a valorar la participación del socio que se separa, en abstracto, sino en concreto, en el marco del conflicto desatado que ha obligado a efectuar tal valoración (por eso decimos que el experto es un dictaminador arbitral y no un perito puro y simple) y, normalmente, de acuerdo con las instrucciones que le hayan dado sus mandantes. Si son así las cosas, el perito ha de tener en cuenta en qué escenario se va a utilizar su valoración e incorporar a ella no sólo las reglas de la lex artis y los criterios establecidos en la Ley sino también la interpretación de las leyes que haya hecho la jurisprudencia. El valor razonable o de mercado de unas participaciones sociales no es idéntico cuando éste resulta del mercado (hay un precio de mercado para esas participaciones) o de la libre negociación entre dos partes independientes entre sí (volenti non fit iniuria) que cuando éste resulta de una liquidación forzosa de la cuota de uno de los co-titulares del patrimonio social.

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