DICTAMEN ARBITRAL Y ARBITRIO DE TERCERO: EL SUPREMO NO ACIERTA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 resuelve un recurso sobre unos hechos bastante típicos:

a) El Sr. Saturnino era titular de 300 acciones representativas del 48,39 por ciento del capital social; b) El referido accionista notificó a la sociedad en junio de 2.000 su intención de proceder a la venta de las acciones, adjuntando oferta de compra por un tercero, Frontenex S.A., por importe de 917 millones de pesetas; c) La sociedad decidió en Junta Extraordinaria celebrada el 18 de diciembre de 2.000 ejercitar el derecho de adquisición preferente previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, en el que se establece que para el ejercicio de dicho derecho, "el precio de compra en caso de discrepancia será el que designen los Auditores de la Sociedad y, si ésta no estuviese obligada a verificar sus cuentas, por el Auditor que a solicitud de cualquier interesado nombre el Registrador Mercantil del domicilio social"; d) Como la sociedad y el accionista no se pusieron de acuerdo en el precio, la sociedad encargó un informe a los auditores de la sociedad -Santacana Auditores- que lo emitieron el 22 de noviembre de 2.000, en el que, tras aplicar el método de valoración de análisis de flujo de caja libre, otorgaron a la totalidad de las acciones un valor de 500.471.000 pesetas, correspondiendo por consiguiente a las acciones del actor reconvenido el valor de 242.160.000 pesetas; y, e) El demandante no se halla conforme con dicha valoración, y pretende que se cuantifique en la suma de 1.425.651.000 pesetas"

Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de don Saturnino porque, para que tuviera éxito - dice - tendría que haber demostrado que la valoración efectuada por el auditor era contraria a equidad

El planteamiento de la recurrente es desacertado porque el "thema decidendi" no es valorar unas acciones sociales, sino que consiste en determinar si el precio de compra, fijado por los Auditores de la Sociedad en cumplimiento de lo prevenido en el art. 8 de los Estatutos, es contrario a la equidad,

Y más adelante se contradice

Evidentemente su dictamen es impugnable en el caso de estimarse contrario a la equidad. Para juzgar si concurre la "iniquitas", como se trata de una materia que exige conocimientos especiales, es natural que se pueda someter el dictamen a la confrontación con una pericia (o varios dictámenes, como en el caso). De existir divergencia, el Tribunal debe resolver lo que estime más correcto

Si de equidad estamos hablando, el Juez debería elegir la valoración de las acciones que resultase más equitativa, no la más correcta. La labor del auditor en estos casos no es la de un tercero a cuyo arbitrio boni viri se someten las partes. Su labor es la de un dictaminador arbitral que ha de actuar de acuerdo con las reglas de la técnica financiera, de manera que el Juez podrá rechazar el dictamen cuando sea incorrecto, no cuando el resultado sea inequitativo. Y concluye que no es revisable por el Tribunal Supremo la corrección del dictamen pericial puesto que la revisión de la prueba pericial no le corresponde.

Lo malo es que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 se vuelve a cometer el mismo error:

... el tema básico litigioso es la discrepancia con la determinación del precio fijado por el auditor de la sociedad. Si éste, como se dijo, está sujeto a la equidad, la infracción legal se produce cuando la decisión del arbitrador la contradice