Tampoco la idea de compensación de culpas justifica la exclusión de la condictio en caso de contravención de una prohibición legal o de las buenas costumbres por ambas partes. Si los dos han procedido culpablemente no se justifica por ello que el accipiens se enriquezca a costa del que dispuso. El precepto es razonable en su nucleo… es decisivo el principio según el cual para el ejercicio de un derecho no se puede invocar la propia conducta inmoral: nemo turpitudinem suam allegans auditur…Tampoco son problemáticos los casos de la datio ob causam cuando la causa es una causa torpe, por ejemplo, la atribución a cambio de un servicio sexual o la realizada a cambio de que se cometa un delito… La restitución tendría que apoyarse, en el caso de la datio ob turpem causa, en que el fin inmoral no se alcanzó y en que, por tanto, la atribución no está justificada. Debería ser obvio que el que realizó la atribución no debe ser oído con una alegación semejante, es decir, que en estos casos no existe una pretensión (turpitudinem suam allegans). Además, existe el argumento, siempre invocado, de que el accipiens de una datio ob turpem causam no debe ser impelido a realizar el fin inmoral para evitar estar sometido a la condictio (a la posibilidad de tener que restituir lo recibido)
… Tampoco es problemático que la parte contratante que haya actuad torpemente no puede deshacer el contrato cumplido por ambos contratantes, exigiendo la restitución de su prestación… por ser el negocio causal nulo por contravenir las buenas costumbres. Es cierto que la causa jurídica en virtud de la cual se ha realizado la prestación es censurada por el ordenamiento, es decir, no se reconoce como justificación de la atribución. Pero el ordenamiento permitiría que se abusara de él si admitiera que el que actuó torpemente invocara esto en su provecho. Si un contrato bilateral es nulo por contrario a la moral o las buenas costumbres (por ejemplo, el contrato de compraventa usurario), el que actúa torpemente (el usurero) no tiene ninguna pretensión de restitución. La otra parte contratante (el explotado por la usura) puede, en empero, en principio, exigir la restitución de la prestación por él realizada sólo contra devolución de la que él recibió
De la datio ob turpem causam como atribución que el accipiens (el que recibe algo) ingresa en su patrimonio deben distinguirse los casos en los que el accipiens obtiene algo para cumplir un encargo de quien hace la atribución, de modo que la atribución para el accipiens sólo es transitoria. En tanto que el accipiens no haya realizado el negocio, el que hace la atribución puede revocar su mandato. Si exige la restitución de la atribución en virtud de la revocación del mandato, con la pretensión de restitución no invoca su propia torpeza. Admitir la revocación de un mandato inmoral debería considerarse conforme a derecho. Sería mera jurisprudencia de conceptos, que no captaría el problema jurídico, una argumentación de este tenor: el mandato es nulo por ser contrario a las buenas costumbres, por eso no puede ser revocado y, por consiguiente, el mandante sólo puede ejercitar una condictio (para recuperar lo que entregó para ejecutar el encargo) que, sin embargo, es contraria a la ley. Con razón, el Tribunal Supremo alemán admitió la pretensión de restitución de una suma de dinero en un caso en que alguien entregó a otro una cantidad de dinero para que éste consiguiera divisas en contra de la ley vigente en aquel momento.
Sin duda, si el mandatario hubiera ejecutado el negocio con los medios puestos a su disposición por el mandante, éste no podría entonces exigir la entrega de lo obtenido ilegalmente gracias al cumplimiento del mandato porque así conseguiría su objetivo contrario a la ley. Si se puede anular el negocio celebrado por el mandatario, entonces debe considerarse que el mandatario está obligado a anularlo cuando el mandante se lo exija. Esta obligación deriva del mandato, aun cuando éste sea nulo por contrario a las buenas costumbres o a la Ley…. Sin duda es nulo el mandato en la medida en que de él no nace la obligación del mandatario de ejecutar el mandato. Pero si no se entiende el concepto de nulidad en un sentido propio de las ciencias de la naturaleza, es adecuado que en la ejecución del mandato… rijan básicamente las normas del mandato.
La exclusión de la pretensión de restitución… debe limitarse a los casos en los que el accipiens ingresa la atribución en su propio patrimonio. Si se fuera más allá… se estaría provocando que el accipiens ingresara una atribución en su patrimonio por efecto de la exclusión de la pretensión de restitución… e ingresaría la atribución en su propio patrimonio en contra del pacto. Extraer esta conclusión del art. (1306 II CC) sería absurdo… Con razón declaró el TS alemán: ‘Según concepciones jurídicas reconocidas… sólo están comprendidas en (el art. 1306 II CC) aquellas prestaciones que daban ingresar definitivamente en el patrimonio del accipiens. A las prestaciones que sólo hayan de efectuarse por razón de garantía y se disponga que deben ser restituidas si se frustra el fin de garantía, no es aplicable este presupuesto’. Lo mismo – reconocer una pretensión de restitución - debe resultar en los casos de mandato; en todos los casos de atribuciones fiduciarias (y en los casos de simulación absoluta), incluso en el supuesto de contravención de las buenas costumbres”
Werner Flume, El negocio jurídico, trad. esp., Madrid 1998, pp 465-468
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