La diferencia entre el principio que rige el Derecho de Aguas en el Este y en el Oeste de los Estados Unidos puede explicarse como resultado de la adaptación del Derecho a las diferencias ambientales. En el Este, los derechos sobre el agua se rigen por el sistema de los derechos ribereños, institución heredada del Derecho inglés - common law - según el cual cada propietario de un terreno ribereño con un curso de agua tiene derecho a un uso razonable del caudal corriente que pasa por su finca... Sin embargo, en el Oeste de Estados Unidos, los derechos sobre el agua se rigen normalmente por la doctrina de la apropiación. En virtud de un sistema de asignación ex ante, la primera persona que explota una fuente de agua adquiere el derecho para seguir explotándola en el futuro en la misma cantidad. La diferencia entre los dos sistemas puede explicarse recurriendo a datos históricos pero también a las diferentes condiciones ambientales en ambas regiones cuando el Derecho de Aguas estaba formándose.
En el Este, el agua es abundante, no hay escasez por lo general, pero era importante conservar el curso de los ríos y mantener su caudal con el fin de garantizar una fuente continua de energía hidráulica a los molinos y otras industrias establecidas a lo largo del curso. Por lo tanto, la regla que se desarrolló fue que cada propietario de un terreno ribereño tenía derecho a usar el agua pero no a desviar el curso del río.
En el Oeste, más árido, el agua siempre ha sido un bien escaso. Otorgando derechos individuales semejantes a un derecho de propiedad a aquellos que aplican el agua a fines económicos útiles, el Derecho promovió "el asentamiento y desarrollo" de esas regiones. Con la expansión de la industrial, las diferencias... se han reducido y el Derecho de Aguas en una y otra región han tendido a converger
Esta exposición de las diferencias en los principios que organizan el Derecho de Aguas en el Este y el Oeste norteamericanos es muy útil para apreciar cómo se explican las diferencias en la asignación, titularidad y contenido de los derechos reales, esto es, de los derechos de dominio sobre cosas. Obsérvese que el derecho sobre el agua es doble. Por un lado, una vez que una cantidad de agua está en nuestro poder, la propiedad sobre esa cantidad de agua es igual que la propiedad sobre cualquier otro bien material. Pero ese derecho tiene muy poco valor comparado con el derecho a extraer y apropiarnos del agua que mana de una fuente, sea esta un manantial, un pozo o un río o lago. Ergo, el Derecho ha de establecer reglas especiales sobre la propiedad de las aguas determinando qué derechos tiene quién de extracción de agua de una determinada fuente (v., arts. 555 ss CC). Si el grupo de individuos que pueden aprovechar una fuente (un manantial, un pozo, un río) está determinado o son determinables y el caudal correspondiente es suficiente para cubrir las necesidades de todos, las reglas sobre la 'propiedad' de la fuente se parecerán mucho a las de la copropiedad. Se establecerá una suerte de comunidad de bienes sobre la fuente y se aplicará la regla del uso inocuo (art. 394 CC). Pero si este grupo no puede ser determinado fácilmente (delimitado y negado el acceso a la fuente de quien no sea miembro del grupo, esto es, posibilidad de exclusión de terceros) o la fuente no es suficiente para cubrir las necesidades de los 'comuneros', o los derechos que puede ostentar cada interesado o grupo de interesados en explotar la fuente son muy heterogéneos, entonces se requiere atribuir la propiedad a un individuo o... a una persona jurídica, que es lo mismo, para asegurar la explotación eficiente de la fuente. Así, en los países como el nuestro en los que el agua es escasa, la titularidad se atribuye a una persona jurídica: el Estado. Se crea la categoría de "dominio público hidráulico" y el Estado asigna derechos singulares a individuos singulares sobre fuentes de agua singulares. En épocas pasadas se creaban comunidades de regantes o formas asociativas - ligadas a la propiedad de la tierra -. Las formas que tienen los humanos para atribuir, delimitar y garantizar derechos de propiedad son tan numerosas como variados son los bienes y las circunstancias en que se utilizan por los humanos para mejor satisfacer sus necesidades y deseos.
E. Donald Elliot, The Evolutionary Tradition in Jurisprudence, Columbia L. Rev. 85(1985) p 38 ss.
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