La comisión de apertura no puede considerarse un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario y, por tanto, está sujeta al control de abusividad

Por Mercedes Agreda  

(Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21) EL TJUE  ha publicado una sentencia resolviendo la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el año 2021 sobre la posible abusividad de la comisión de apertura en préstamos hipotecarios.

El TJUE concluye lo siguiente:

La comisión de apertura no puede considerarse un elemento esencial de un contrato de préstamo hipotecario y, por lo tanto, está sujeta al control de contenido o abusividad (y no sólo al de transparencia):

“Pues bien, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 17 de la presente sentencia.”

A continuación el TJUE establece que, para valorar el carácter claro y comprensible de dicha cláusula (control de transparencia), el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

En lo que se refiere al control de abusividad, el TS había preguntado si puede considerarse contrario a la Directiva (art. 3) una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la relativa a la comisión de apertura, regulada por el derecho nacional e inherente a la actividad del prestamista, no causa, en detrimento del consumidor, un desequilibro importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Según el TJUE, a priori no se produce ese desequilibrio, pero es algo que tiene que controlar el juez competente:

Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. 

Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva.”