... la existencia de una prórroga en la obligación formal de formulación y depósito de las cuentas con ocasión de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 no elimina la presunción del art. 367.2 LSC ni la obligación del demandado de acreditar que al tiempo de contraer las obligaciones (noviembre de 2019) la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.
En atención al principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC, la falta de formulación y depósito de las cuentas debe perjudicar a quien por su condición de administrador de la compañía tiene acceso directo a dichas fuentes de prueba, por lo que la falta de formulación de las cuentas, en un caso como el enjuiciado (la sociedad había solicitado y obtenido la declaración de concurso y su archivo por falta de masa activa), es motivo suficiente como para presumir que sociedad deudora se hallaba incursa en esa causa de disolución en el momento del nacimiento de las obligaciones sociales que ahora se reclaman y derivar la responsabilidad por impago de las deudas sociales al administrador de la sociedad.
… La presunción de que la deuda es posterior a la causa de disolución, que admite prueba en contrario, solo cede si se acredita que en el momento en que se contrajo la obligación - noviembre de 2019 a febrero de 2020- el patrimonio neto de la sociedad superaba la mitad del capital social, hecho que no consta en este caso.
… La diligencia exigible al administrador de actuar conforme al patrón o estándar de un ordenado empresario y de estar informado de la marcha y situación de la sociedad, implica la obligación de tener un puntual y oportuno conocimiento de la contabilidad, que ha de llevar de acuerdo con los principios de veracidad e imagen fiel con cumplimiento de las normas contables. El conocimiento de que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas ( artículo 367, apartado e) de la LSC) debe adquirirlo a partir de la contabilidad y los instrumentos contables que prevé la ley, de regular llevanza, que le proporcionan el conocimiento sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad (en particular, los balances trimestrales de situación que ordena confeccionar el art. 28 CCom o los estados de situación o la cuenta de explotación). No es relevante, en fin, cuándo tomó conocimiento el administrador de que concurría la causa de disolución por pérdidas, sino cuándo debió tomar conocimiento.
… Así de los propios datos que aporta la demandada, en concreto los contenidos en la memoria aportada al concurso, se deduce que la situación de insolvencia fue ocasionada por la fuerte caída de ventas a finales de 2019 y principios de 2020 lo que obligó a cerrar en enero de 2020 tres centros de venta de los que disponía, cesando en la actividad, y en febrero a despedir a toda la plantilla. Constan en el informe Asnef, aportado como doc. 4 de la demanda, impagos de deuda durante el último año. Por lo que si a finales de diciembre la situación es de tal complejidad que en enero la empresa cesa en la actividad, carece de sentido que se generen nuevas deudas con la actora, una factura de noviembre, dos de diciembre, hasta 3 facturas en enero y una más en febrero, todas ellas impagadas.
Por todo lo expuesto es por lo que procede estimar el recurso de apelación de la actora y estimar la acción de responsabilidad objetiva del art. 367 LSC frente al administrador quien deberá responder de la deuda social reclamada en el presente procedimiento.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2021
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