La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIII)

El deber de lealtad de los administradores

La nueva regulación del deber de lealtad de los administradores constituye, a nuestro juicio, la modificación legal de mayor alcance del Proyecto de ley de reforma del gobierno corporativo. Junto a otras expresiones de este deber (en materia del contrato de administración, conflictos de interés, retribución de los administradores etc), la nueva regulación se contiene en los artículos 227 a 232 LSC a los que se da nueva redacción. La nueva formulación del deber de lealtad parece traída del Derecho inglés:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XII)

Los deberes de los administradores y el deber de diligencia

Uno de los aspectos más interesantes dogmáticamente de la Reforma del Gobierno Corporativo es el que se refiere a los deberes de los administradores. Bien podía decirse que, en esta materia, la regulación legal era arcaica. Se había modificado significativamente en el año 2003 pero esa reforma adoleció de importantes defectos técnicos que redujeron su valor como guía para los jueces y tribunales. La reforma que ahora se propone es muy superior técnicamente y viene avalada por estudios doctrinales y comparativos y experiencia judicial que permiten augurar una mejor aplicación de las normas correspondientes en el futuro.

Artículo 225. Deber general de diligencia. 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

«Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial. 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.»

Las novedades, al menos formalmente, son enormes. Basta, para darse cuenta, comparar el nuevo texto con el artículo 225 vigente

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XI)

La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración

El Derecho en vigor

La posibilidad de impugnar los acuerdos del Consejo es un mecanismo preventivo: declarando la nulidad del acuerdo se evita que se consume una ilegalidad o se cause un daño a la compañía. En sociedades cerradas, completa la protección del socio minoritario frente a las actuaciones desleales del socio mayoritario cuando éstas se articulan, no a través de decisiones de la Junta de socios, sino a través del Consejo. Piénsese que la mayor parte de las decisiones relevantes no se toman en la Junta, sino en el Consejo. En las sociedades abiertas o cotizadas, al ser presupuesto de legitimación activa que el accionista impugnante ostente un 5% del capital social o que se trate de un administrador (art. 251 LSC), la eficacia de este mecanismo se limita a reforzar la posición de los consejeros independientes que pueden expresar su desacuerdo con los administradores del grupo de control (ejecutivos y dominicales) mediante la impugnación del correspondiente acuerdo del Consejo.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (X)

La impugnación de acuerdos sociales

Una de las reformas más significativas incluidas en el Proyecto de Ley de reforma de la LSC para la mejora de gobierno corporativo es la que afecta a la impugnación de los acuerdos sociales. La reforma en esta materia parece inspirada por dos ideas de política legislativa aparentemente contradictorias. Dice el Estudio de la Comisión de Expertos (p 28)

un diseño más amplio de las causas de impugnación (señaladamente en lo relativo al concepto de interés social, que incluye también el interés del socio común o del común de los socios, frecuentemente amenazado por el interés del socio mayoritario), y la adopción de ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, cuyo propósito es evitar el uso estratégico y puramente oportunista de la acción de impugnación por socios desaprensivos

. El artículo 204 LSC queda redactado como sigue (subrayamos en negrita las novedades):

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (IX)

El derecho de información
En el Proyecto de Ley de Reforma del Gobierno Corporativo se modifican el art. 197 LSC y el art. 520 LSC (cotizadas). La primera observación que procede es la de que se reforma únicamente el derecho de información del accionistas. No se altera el derecho de información del socio de una sociedad limitada. El texto proyectado dice

«Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.

1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Lugar de celebración de la Junta

En estas entradas (aquí y aquí) explicamos que en Derecho español, los estatutos pueden fijar libremente el lugar de celebración de la Junta General y pueden autorizar a los administradores para que decidan donde convocarla. La Ley, con buen criterio, establece el lugar del domicilio social como criterio supletorio y prohíbe la cláusula de domicilio social rotatorio o plural. Este estudio demuestra la eficiencia de la norma legal (lo que no es lo mismo que afirmar que hacer esa regla legal imperativa sea eficiente).

Dicen los autores que

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VIII)

Fraccionamiento del voto

La regulación vigente del ejercicio del derecho de voto por parte de las entidades intermediarias era muy defectuosa ya que partía de una atribución errónea del derecho de voto. En efecto, el art. 524 LSC vigente afirma que la entidad intermediaria “podrá ejercitar el derecho de voto en una sociedad anónima cotizada, en nombre de su cliente… cuando éste le atribuya su representación”. El error consiste en pasar por alto que la entidad intermediaria es la que figura en los registros de anotaciones en cuenta como legitimada para el ejercicio del derecho de voto, de manera que, cuando lo ejercita, lo hace en nombre propio. El Estudio (p 22) explica en detalle la desafortunada trasposición de la Directiva 2007/36/CE de la que es resultado el vigente artículo 524.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VII)

Mayorías en la sociedad anónima

Artículo 201. Mayorías. 1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. 2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento. 3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.

Indemnización de daños derivados de un cártel que la Audiencia Nacional dice que no era tal

Gutiérrez Solana, Taberna Colección Fundación Banco Santander

El título de esta entrada es engañoso porque, como veremos, la Juez no concede la indemnización a las víctimas de un cártel, sino a un competidor de los presuntos cartelistas por conductas contemporáneas con el presunto cártel.

El cártel del seguro decenal es un caso “famoso”. La CNC impuso las mayores multas hasta la fecha a un grupo de compañías de seguro y reaseguro que, según la CNC, se habían puesto de acuerdo para fijar precios mínimos – primas mínimas – en el seguro decenal, ese seguro obligatorio que han de contratar los responsables de cualquier construcción para garantizar a los que compran los inmuebles que éstos se mantendrán de pie, incólumes, al menos durante diez años.

What is wrong with European Competition Law?

A partir del minuto 1 h 36 ‘ mi intervención en un inglés macarrónico (desde entonces ha mejorado un poco)

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (VI)

Azul, @thefromthetree

Conflictos de intereses y juntas especiales: el futuro artículo 190 LSC y la modificación del art. 293.2 LSC (II)

El art. 190 LSC en la versión del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital reza como sigue:

Artículo 190. Conflicto de intereses.

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

Suprimida una entrada

He suprimido la entrada sobre el voto particular en la Resolución GEA. Me he dado cuenta de que, implícitamente, estaba explicando el comportamiento del autor del voto particular por su edad, aunque la entrada no contenía ninguna afirmación insultante. Y eso no es ya políticamente incorrecto sino injusto para gente como Warren Buffet o Charlie Munger. Mis disculpas a los lectores.

Canción del viernes en jueves: Joni Mitchell/Johnny Cash, Girl of the North Country

Gracias, Elena!

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (IV)

Ver anteriores entradas sobre la reforma, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí
Votación separada por asunto
El Art. 197 bis del Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital reza

Artículo 197 bis. Votación separada por asuntos. 
1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que sean
sustancialmente independientes. 
2. En todo caso, deberán votarse de forma separada: 
a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador, y
b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia.

El texto es idéntico al del Estudio de la Comisión de Expertos. Esta justifica la introducción de este precepto con aplicación general a todas las sociedades de capital afirmando que

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (III)

Asistencia a la Junta: artículos 179 y 521 bis del Proyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital

La junta, si los estatutos no dicen otra cosa, ha de celebrarse en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social y, dentro de él, si no se dice nada en la convocatoria, en el domicilio social (art. 175 LSC). Los estatutos pueden prever, por ejemplo, que la Junta pueda celebrarse en cualquier lugar y que sean los administradores en la convocatoria los que lo fijen en cada ejercicio. Esta facultad habrá de ser ejercida de buena fe y en interés de los socios para no elevar los costes de participar de forma injustificada (contra, DGRN 6-IX-2013 y 14-X-2013 y aquí).