Los CoCos, los CoCoCos y los CoCoSos

Los CoCos (Contingent Capital Securities) son la última innovación financiera significativa. Son emisiones de deuda que hace una sociedad – a menudo un banco – y que dan derecho al que suscribe los títulos a que le devuelvan la cantidad prestada al emisor más intereses pero se prevé que si la sociedad sufre problemas de iliquidez o aumenta el riesgo de que devenga insolvente, esa deuda se convierte en capital. Es decir, son créditos que "soportan pérdidas".

En una expresión más coloquial, los titulares de los CoCos están a las duras (cuando la compañía emisora va mal unen su suerte a la de los accionistas) pero no a las maduras (cuando la compañía emisora genera grandes beneficios, no participan en ese aumento de los beneficios).

Esta conversión automática cuando se produce un empeoramiento de la situación financiera de la compañía que emite los CoCos es lo que hace que se consideren “capital contingente”. O sea, que se convierten en capital sólo “si hace falta”. Los CoCos han sido recibidos con esperanza y resquemor. Con esperanza para los bancos porque pueden ser considerado capital a los efectos de las normas de supervisión sin hacer partícipes a los acreedores de las ganancias sociales en los buenos tiempos a cambio de pagar un tipo de interés un poco más elevado que tenga en cuenta el riesgo de que el crédito se convierta en acciones pero sin disfrutar del derecho de voto y, por tanto, impidiendo las tomas de control hostiles. Y con resquemor porque los suscriptores de tales valores han de temer - y descontar - que se produzca un "efecto dominó" cuando se aproxima la situación en la que pueden ver convertidos sus títulos en acciones. "Si las instituciones que adquieren esta deuda a largo plazo o co-cos son, a su vez, sistémicas, las consecuencias de una amortización parcial o una conversión en capital pueden ser dramáticas y el temor a dichas consecuencias puede motivar que haya que rescatar al banco correspondiente". Por otro lado, "cuando la conversión es inminente, la conducta estratégica de las partes puede provocar cambios dramáticos en la cotización de las acciones de ese banco o en la de los propios co-cos". Es decir, se crea inestabilidad en medio de una crisis y, en tanto no se conviertan "distorsionan las decisiones de prestar de los bancos" y contribuyen a que los bancos presten menos en épocas de vacas flojas

Por otra parte, no es nada fácil “preciar” ese riesgo -de ver convertida la deuda híbrida en capital - y de calcular el incremento del interés correspondiente. Y la crítica más severa es que, si las emisiones no son de una gran cuantía, no resuelven el problema cuando llegan los malos tiempos. Y si las emisiones son de una cuantía suficiente, se pueden “comer” los beneficios de la sociedad que los emite. Los estudiosos se han aplicado a resolver esos problemas y las propuestas tratan de que los suscriptores de estos títulos estén a las duras y a las maduras. Para ello proponen que la conversión en capital se produzca no solo cuando las cosas van mal en la compañía emisora, sino también que se beneficien de la subida de cotización de las acciones de la compañía, bien previendo su conversión cuando ésta alcance un determinado nivel, bien vinculando el interés que reciben a la evolución de la cotización de las acciones; bien previendo múltiples conversiones en acciones o deuda en función de la evolución de la compañía. Pero, si transformamos los co-cos en obligaciones convertibles, tendremos eso, obligaciones convertibles. Y, entre tanto, tenemos participaciones preferentes. 

Ni imprenta, ni Ciencia, ni desarrollo humano

“En 1515 el Sultán Selim I promulgó un decreto que castigaba la impresión de libros con la muerte. La imprenta sólo empezó a utilizarse en el mundo islámico a comienzos del siglo XIX, en parte debido a la necesidad de modernizarse como defensa frente al Oeste… La persistencia y el legado de la política en contra de la imprenta y las actitudes y políticas anticientíficas que se apoderaron del mundo musulmán hace ocho siglos se siguen reflejando en la actualidad.

¡Gracias, Salazar!

According to the results presented above, it is clear that uninformed adherents will be offered adhesion contracts which totally remove their surplus. However, because of competition, the proponents will continue to make zero benefits. Thus, the inefficiency of adhesion contracts is clear.

However, the possiblity of demanding a minimum standard of quality would improve this result substantially, by allowing adherents to keep part of their surplus. This standard case be defined by the identification of the clauses which would not be able to be part of the contract, instead of the regulation of the whole content. This means that the situation of the adherents will be improved, by simply excluding some special types of clauses. This type of solution to improve market inefficiency has already been proposed by some academics. The proposal that best illustrates this idea is that of Alfaro on the declarative efficacy that general conditions must have. In his demands for adhesion contracts to be subject to their content being in agreement with the legal norms and principles of the Law, Alfaro states that adhesion contracts should reflect the distribution criteria of contractual 21 obligations and the equivalence of the considerations which the legal system has considered desirable. To ensure this result by controlling the quality of the content of adhesion contracts requires that their quality should not be inferior to that determined by the legal system. But this control should be always carried out before the signing of the contract, as the cost of legal action is often prohibitive for adherents. The high costs of legal action makes it impossible to correct the quality of the majority of the contracts in a particular market because a type of control which is exclusively ex post cannot ensure a significant improvement in social welfare. The solution must be found in the preceeding stage, so that all adherents are covered by the improvement in quality and not only those who are able to do so, as a result of an expensive intervention by judges.

Based on the results (del experimento con estudiantes que actuaban como oferentes de contratos de seguros de responsabilidad civil del automóvil y como tomadores del seguro), it is possible to state that the market is quite inefficient when assigning high quality contracts at competitive prices. In addition, the majority of the transactions ended up being carried out with low quality contracts. Finally, it is clear that the price charged is not related to the quality offered. All these results were consistently observed and show the main conclusion of the proposed theoretical model. However, in the experiments it was not possible to observe evidence of the convergence of prices and the qualities of equilibrium. What was vital is that in asymmetrical information markets on the quality of the contracts offered, there is no possibility of ensuring efficiency, even by modifying the number of informed adherents, as in the experiments where the number of informed people was increased, there was no real evidence of an improvement in efficiency, nor of a considerable reduction in the number of low quality contracts.

Theoretical Approximation and Experimental Evaluation of Market Functioning when Transactions are Regulated by Adhesion Contracts Author: Salazar, Diego F., Department of Economics, Universidad de los Andes, Colombia Publication Date: 06-17-2008 Series: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers Publication Info: Berkeley Program in Law & Economics Permalink: https://escholarship.org/uc/item/5s27g2q7

Canción del viernes en martes: Winter Song Sara Bareilles/Ingrid Michaelson

Escisión parcial

Dice el art. 78 bis Ley Modificaciones estructurales

Artículo 78 bis. Simplificación de requisitos. En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Se produce una escisión “parcial de una sociedad anónima… (aprobada)… por unanimidad por su junta universal y por la que se crean dos sociedades de responsabilidad limitada beneficiarias de las unidades económicas cuyas participaciones son atribuidas proporcionalmente a los socios de aquélla. La sociedad escindida reduce su capital en la parte proporcional.

Entorno institucional y transacciones vinculadas

foto: @thefromthetree

Armonizar los deberes de lealtad de los administradores y accionistas de control es una mala idea

Decía The Economist que, en Rusia, si eres un empresario de éxito te conviene endeudar tu empresa en toda la medida compatible con su supervivencia. De ese modo, tu empresa será menos apetecible para las ansias expropiatorias de Putin (“When a company can be swallowed by the state at any time, more debt will make it less appetising prey”).

Del mismo modo, dice Enriques, si tus proveedores o tus clientes y los que te financian pueden expropiarte fácilmente porque el sistema judicial no funciona (y tus clientes pueden dejar de pagarte impunemente y puedes hacer lo propio con tus proveedores) y el Derecho Concursal machaca a los deudores sean de buena o mala fe con un sistema ineficiente, lento y que acaba sistemáticamente en la liquidación de la empresa con pérdida de cualquier derecho que los accionistas puedan tener sobre el patrimonio social (en su condición, obviamente, de acreedores, no de accionistas) otorgando privilegios a los financiadores y la Hacienda Pública y la Seguridad Social se comportan de forma voraz e inmisericorde en las cargas que imponen a las empresas y en los remedios de los que disponen para hacerlas efectivas, harás bien en dotar a tu empresa del capital de riesgo mínimo posible; harás bien en sacar cuanto antes los beneficios que genere tu negocio; en endeudar la compañía y hacerlo de manera que, pase lo que pase, no te veas obligado a devolver esas cantidades. Gastarás mucho dinero en asesoría jurídica y financiera para que te garanticen que esos dineros que has sacado, están “a prueba de concurso” y de responsabilidad concursal.

La forma más fácil de extraer activos de la compañía es, naturalmente, realizar transacciones vinculadas, es decir, traspasarlos a otras compañías controladas por el mismo accionista, a ser posible, situadas en jurisdicciones alejadas y blindadas frente a la acción de la Administración y los jueces del país. Y para hacer muchas transacciones vinculadas de la forma menos sospechosa posible, lo mejor es crear un grupo de sociedades. Las transacciones entre sociedades del grupo serán cosa de rutina. La conclusión de Enriques puede compartirse: un entorno institucional débil y poco protector de los derechos subjetivos inducirá comportamientos indeseados por parte incluso de individuos dispuestos a “portarse bien”, esto es, a cumplir sus contratos con los accionistas externos y con los demás interesados en la compañía. Ese país tendrá más grupos de sociedades, más transacciones vinculadas y empresas menos capitalizadas. Y existirán no sólo en las compañías que, típicamente, sufren costes de agencia más elevados porque hay altos beneficios privados del control (i.e., las sociedades cotizadas controladas por un accionista que tiene una participación inferior al 50 % del capital o las sociedades cotizadas controladas por un grupo de accionistas significativos), sino también en las sociedades cerradas – no cotizadas –. Porque los insiders querrán protegerse no sólo frente a los accionistas dispersos, sino frente a los proveedores, clientes, Administración y financiadores externos.

Lo más curioso de esta historieta que cuenta Enriques es que estas mismas características aparecerán en aquellos países en los que el entorno institucional es débil pero son los insiders los que pueden aprovecharse de dicha debilidad institucional para expropiar a los demás stakeholders. En ambos casos, aunque por razones distintas, los insiders tendrán incentivos para configurar sus empresas como grupo de sociedades, para sobreendeudar la compañía, para minimizar el capital de riesgo, para multiplicar las transacciones vinculadas. En un caso, para protegerse frente a la expropiación y en el otro para aprovecharse de las posibilidades de expropiar que el ordenamiento – el débil entorno institucional – permite.

Las posibilidades de expropiación a través de transacciones vinculadas se incrementan porque es muy costoso convencer a los terceros de que la transacción vinculada en concreto es eficiente, es decir, que aumenta el valor de la compañía y de la parte relacionada con la que se lleva a cabo. Enriques pone un ejemplo muy utilizado: la compañía ha desarrollado un producto cuya explotación y distribución en el mercado requiere de inversiones adicionales que la compañía no puede realizar porque el coste de tal financiación sería muy elevado. El accionista de control puede comprar “el proyecto” a la compañía y terminar su desarrollo y ponerlo en el mercado mejor que cualquier tercero, precisamente porque dispone de más información sobre el verdadero valor del proyecto que cualquier tercero. ¿Cómo pueden saber los accionistas dispersos que vender al socio de control y vender a ese precio es la mejor alternativa para la compañía? Desconfiarán, exigirán un precio más elevado si pueden influir sobre dicho precio y, eventualmente, la operación no se llevará a cabo porque el accionista de control no estará dispuesto a pagar ese mayor precio.

En función de cómo sea el entorno institucional, florecerán unas u otras estructuras organizativas y de propiedad de las empresas y se desarrollarán mecanismos que compensen la debilidad del entorno institucional, mecanismos que, necesariamente, habrán de ser subóptimos respecto de un entorno institucional robusto (mercados de capitales menos profundos y líquidos, por ejemplo).

Añade Enriques que las transacciones vinculadas no son la única forma de la que dispone el insider para expropiar y que, si no se regulan de manera general todas las transacciones en las que existe un conflicto de interés (por ejemplo, las operaciones de consolidación del control o las corporate opportunities) se corre el riesgo de que el insider haga “arbitraje” entre ellas, eligiendo aquella estructura que le permite ocultar la expropiación a menor coste. Y, lo que es peor, facilitaría el blindaje de conductas reprochables por parte del insider.

Analiza, a continuación los distintos mecanismos para reducir las posibilidades de expropiación a través de una transacción vinculada, mecanismos de los que nos hemos ocupado a menudo en el blog y que estudió, entre nosotros, con detalle, Paz-Ares. Y finaliza con un repaso crítico de la Propuesta de la Comisión Europea para mejorar el gobierno corporativo que incluye una previsión de un voto de los accionistas sobre las transacciones vinculadas.

De acuerdo con la Propuesta, las sociedades cotizadas tienen obligación de publicar las transacciones vinculadas que superen el 1 % de los activos de la compañía.

Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente, en el momento de su celebración, las transacciones con partes vinculadas que representen más del 1 % de sus activos, y acompañen el anuncio con un informe de un tercero independiente en el que se evalúe si la transacción se realiza o no en condiciones de mercado y se confirme que es justa y razonable desde el punto de vista de los accionistas, incluidos los minoritarios. El anuncio deberá incluir el nombre de la parte vinculada e información sobre la naturaleza de la relación con ella, el importe de la transacción, así como cualquier otra información necesaria para evaluar la transacción (art. 9 quater 1 de la Propuesta).

Si “las transacciones con partes vinculadas (representan) más del 5 % de los activos de las sociedades o las transacciones que puedan tener un impacto significativo en los beneficios o el volumen de negocios

se(r)an sometidas a la votación de los accionistas en una junta general. Cuando en la transacción con una parte vinculada participe un accionista, este deberá quedar excluido de la votación. La sociedad no celebrará la transacción antes de que los accionistas la hayan aprobado. No obstante, la sociedad podrá celebrar la transacción supeditándola a la aprobación de los accionistas

Enriques critica la regla porque su ámbito de aplicación es demasiado estrecho; porque no se incluyen las transacciones en las que el socio de control pueda encontrarse en conflicto de interés aunque no se trate de transacciones vinculadas y transacciones vinculadas que afecten a filiales de la sociedad cotizada; porque la información que ha de publicar la compañía cotizada es insuficiente y el valor protector de las fairness opinions muy dudoso; porque el voto de los accionistas puede ser insuficiente si el accionariado es disperso y no hay suficientes inversores institucionales en el accionariado; porque no se requiere la aprobación por parte de los consejeros independientes con carácter previo (que, en ocasiones, es mucho más eficaz que la publicación de la transacción o el voto de los accionistas para evitar que tenga carácter expropiatorio) y porque si la transacción no es expropiatoria para los minoritarios, el socio de control tiene incentivos para anunciarla sin necesidad de normas imperativas que le obliguen a hacerlo (provocará un aumento del precio de cotización de las acciones). Además, la regulación europea puede provocar un “equilibrio de baja calidad” si los Estados se limitan a incorporar la Directiva reduciendo, en algunos casos, el nivel de protección que disfrutan actualmente sus accionistas dispersos.

La advertencia final nos parece especialmente pertinente: en cuestiones complejas y que requieren recopilar experiencias muy diferentes, compararlas e imitar las más exitosas, la armonización legislativa desde Bruselas es una mala policy, sobre todo, cuando el riesgo de falsos negativos y positivos sea muy elevado. Y, lo que es peor para países en los que el capitalismo de amiguetes es un problema serio:

Unless social norms themselves evolve in unison with the new stricter rules and thus make tunneling socially unacceptable, the social perception may soon become one of over-zealous bureaucrats harassing successful entrepreneurs/employers for the benefit of anonymous and often foreign investors, at which point it will be easy for the powerful business elite to obtain laxer enforcement and/or a “reparation law.”

Enriques, Luca, Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of the European Commission Proposal) October 3, 2014.

Canción del viernes en sábado: Ingrid Michaelson, Afterlife

Reconozco que es un pelín cursi, pero en fin.

Solapamiento de identidades

“Hasta donde yo sabía, era un hecho que los quebequenses francófonos catalanes poseen una identidad nacional, ya que siempre se habían reconocido tanto quebequenses catalanes como canadienses españoles. Eso no disminuye su lealtad hacia Canadá España, pero hace de ella algo más complejo. La naturaleza de nuestra política consiste en no imponer una única identidad nacional a nadie. No somos un país fundado en el lema e pluribus unum – a partir de muchos, uno solo –, sino un complejo tejido de identidades que se solapan.

Habíamos creado un país en el que uno podía ser quebequés catalán y canadiense español en el orden que deseara. Lo que yo rechazaba del separatismo no era el orgullo sobre la nacionalidad sino la insistencia en dotarse de un Estado, la creencia en que los quebequenses catalanes debían elegir entre Quebec Cataluña y Canadá España. Esta era una elección que muchos quebequenses catalanes siempre habían rechazado, porque sentían lealtad hacia ambas. Deseaban ser quebequenses catalanes y canadienses españoles en el orden que desearan, y que los separatistas les obligaran a elegir una única parte de sí mismos equivalía a una especie de tiranía moral. Tras muchos esfuerzos, dije, hemos llegado a la conclusión de que los países deben construirse sobre la libertad de pertenencia. De ahí nuestro sistema federal: no podíamos centralizar el poder en este país, dije, porque no podemos centralizar la identidad”… Nuestra costumbre de convertir cada conflicto político entre Quebec Cataluña y Canadá España en una negociación constitucional suponía un grave error…

Michael Ignatieff, Fuego y Cenizas. Éxito y Fracaso en Política

Los peligros del regeneracionismo

“Por ahí se colaba, además, la mentalidad regeneracionista, con su desconfianza ante la actividad política, su escaso apego por las formas liberales y su desprecio hacia la minoría dirigente. Maeztu hará una síntesis de todo este conjunto de ideas antiliberales cuando, junto con otros muchos de sus seguidores más jóvenes, respalde el golpe de estado de Primo de rivera y le ayude a elaborar la coartada ideológica que éste, por su parte, ya se había buscado: Primo de Rivera, destructor del caciquismo, la podredumbre y la vieja política <<es el 98 en acción>>, el <<hombre>> que el regeneracionismo tanto había buscado y del que la escena popular española se había burlado en más de una obra cómica, como en una famosa titulada Aquí jase farta un hombre”.

… ¡Halalí, halalí jóvenes, dad caza al pequeño burgués! Él es el lastre fatal que impide la ascensión de España en la Historia”. El fascismo no anda lejos de estas consignas en las que el recuerdo del primer noentayochismo, nietzscheano y antiliberal, se combina con la firme voluntad de su autor por no quedarse atrás en la joven movida vanguardista”.

José María Marco, Crisis y Destrucción del Orden Liberal ((1902-1931) vía @BenitoArrunada

Las acciones de impugnación de acuerdos sociales son acciones de cumplimiento, no acciones de nulidad

José Luis de Castro publicó un trabajo del que nos hicimos eco hace poco en el blog sobre el difícil asunto de la impugnación de los acuerdos sociales y el control registral previo a su inscripción en el Registro Mercantil. En mi Manual de Derecho de Sociedades, el apartado correspondiente se titula “La defensa del socio” y se inicia con el siguiente párrafo

El caso de las coristas pluriempleadas

“La inducción a la infracción contractual no es siempre un acto de competencia desleal (no genera responsabilidad extracontractual). Si el demandado puede aducir una justificación para su comportamiento, que haya provocado que un tercero infrinja su contrato con el demandante no es un tort. Uno de los leading cases respecto a lo que es justificación suficiente para interferir en un contrato ajeno es el caso Brimelow v. Casson. En ese caso, una asociación que representaba a las chicas que trabajaban de coristas indujo a varios propietarios de teatros musicales para que rompieran sus contratos con un promotor de espectáculos que contrataba a coristas y les pagaba un salario tan bajo que las chicas se veían casi obligadas a suplementar el salario ejerciendo la prostitución. El Juez Russell consideró que la conducta de la asociación estaba justificada: el interés del promotor en que se respetasen sus contratos valía muy poco comparado con el interés de la asociación en que se terminara la práctica de pagar un salario a las coristas que no les permitía vivir”

McBride, Nicholas, Tort Law and Human Flourishing (August 20, 2014). Pitel, Neyers and Chamberlain (eds), Tort Law: Challenging Orthodoxy (Hart Publishing, 2013); University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 55/2014. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2483708

Compraventa de acciones y dividendos

¿A quién pertenecen los dividendos acordados por la sociedad desde la perfección del contrato?

Por Miguel Iribarren

No es fácil encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretaciones contra legem de las normas jurídicas como la que contiene la sentencia de 25 de abril de 2014 (208/2014). En ella niega este tribunal al comprador de las acciones de una sociedad anónima los dividendos acordados por la misma entre el momento de la perfección del contrato de compraventa y el posterior de la entrega de las acciones. Postura en abierta contradicción con lo dispuesto por los artículos 1468 II CC (todos los frutos de la cosa vendida pertenecen al comprador desde el día en que se perfeccionó el contrato) y el 1095 CC (el acreedor tiene derecho a los frutos sobre la cosa desde que nace la obligación de entregarla).

Pactos parasociales y cuentas anuales

@thefromthetree

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2014, acaba de revocar la doctrina sentada por la misma Sala en las dos sentencias de 6 de marzo de 2009. Según la doctrina ahora revocada, los pactos parasociales, incluso los omnilaterales, no eran oponibles a la sociedad. A partir de ahora, si los pactos parasociales de todos los socios son conocidos por la sociedad, le vinculan.

En el caso resuelto por esta sentencia, el Tribunal afirma que si un pacto parasocial contiene obligaciones o derechos que afectan a la imagen fiel del patrimonio social, las cuentas de la sociedad han de reflejarlos o, en otro caso, será nulo el acuerdo de aprobación de cuentas. Lo discutido es si, efectivamente, el pacto parasocial afectaba a las cuentas sociales o era una mera obligación de hacer por parte de los socios de la sociedad limitada en relación con acuerdos sociales que debían adoptarse. En concreto, si, a través del pacto, los socios se habían obligado a que la sociedad redujera su capital con amortización de aportaciones y entregara determinados activos sociales a uno de los socios, aquel cuyas participaciones se amortizarían y en forma de cuota de liquidación.

Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L

En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría. En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L. ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.

El ponente podría haberse expresado con más claridad ¿no?

El correo electrónico vale para Hacienda, pero no para las sociedades

Una Resolución más de la DGRN (RDGRN 28 de octubre de 2014) que limita sin justificación la autonomía privada

En este expediente debe determinarse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual las juntas generales podrán convocarse «…mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios». El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de dicha cláusula en que, a su juicio, el correo electrónico no es un medio que por sí solo asegure la recepción de la convocatoria por los socios, como exige el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 173.2 LSC dice que “en sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”

Pues bien, el Registrador y la DGRN dice que la cláusula transcrita – suponemos que aprobada por unanimidad por todos los socios de la sociedad limitada – no puede inscribirse porque es contraria a dicho precepto

Sin embargo, el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción. Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.).

Nuevamente, la DGRN dispara contra todo lo que sea ahorrar costes a las empresas. Ya hemos dicho muchas veces que hay que reformar el art. 18.2 C de c para privar a la calificación registral de la capacidad de examinar la “validez” de los acuerdos sociales. Determinar si una cláusula de un contrato es válida o no cuando la Ley no prevea la nulidad de pleno derecho debe dejarse a los jueces en el marco de un procedimiento contradictorio entre quien afirme la validez y el que impugne la misma.

Pero, en el caso, la resolución es muy poco razonable. Un correo electrónico asegura la recepción de la convocatoria por parte del socio en mayor medida que una carta enviada por correo ordinario o una carta certificada. Esto es algo que puede comprobarse empíricamente. Y si resulta que el 99 % de los correos electrónicos se reciben sin problemas, ¿cómo puede decirse que el correo electrónico no garantiza la recepción del mensaje por su destinatario? Pero, ¿cómo puede privarse a los particulares del derecho a decidir cómo quieren recibir las comunicaciones de otros particulares? ¿Cómo puede ser compatible con la libertad contractual una interpretación del art. 173.2 LSC que obliga a los particulares a utilizar en sus comunicaciones la firma electrónica? Por lo demás, ¿qué hará el socio “tocanarices” si quiere preconstituir la prueba de que no recibió la convocatoria? Si la sociedad hace caso a la DGRN, le bastará con “eliminar” el correo electrónico en el que se haya añadido la leyenda “el remitente solicita confirmación de la recepción” para probar que no lo recibió.

¿Por qué no interpreta la DGRN la cláusula in bonam partem y se limita a decir que habrá que entender que ha de entenderse que la sociedad viene obligada a utilizar mensajes de correo electrónico que incluyan mecanismos que permitan comprobar la recepción del correo por el socio?

De nuevo, la DGRN se empeña en fastidiar a aquellos a los que debe servir.

¿A qué juega la DGRN con el depósito de cuentas?

Las sociedades de capital tienen que depositar las cuentas en el Registro Mercantil porque lo dice una Ley. En concreto, los artículos 279 a 284 LSC. La finalidad de la obligación de depositar es evidente. Se trata de reducir los costes de transacción en el mercado. Al disponer de información sobre los potenciales partners contractuales – información, en este caso, contable – los terceros pueden valorar la solvencia y fiabilidad de la compañía con la que van a contratar a menor coste. La llevanza de la contabilidad y su publicidad es uno de los desarrollos históricos más importantes en la construcción del Derecho de Sociedades porque permitió liberar a éste de normas que limitaban la libertad de los socios para disponer del patrimonio social como tuvieran por conveniente sin reducir la protección de los acreedores.