¿Cuándo hace falta un líder? (y por lo tanto, una jerarquía)

Foto: Pedro Fraile

Los humanos podemos coordinarnos espontáneamente sin necesidad de someternos a la autoridad de nadie. Si las sociedades de cazadores-recolectores eran muy igualitarias y, a la vez, muy cooperativas, debe ser por esa razón. Basu cita a Hume, Hobbes y Carl Schmitt en apoyo de la tesis de que sólo en situaciones excepcionales es necesario un jefe (recuerden a Carl Schmitt: “Soberano es el que deciden en el estado de excepción”).

Efectivamente, no hace falta una jerarquía cuando el problema es exclusivamente de coordinación. ¿Dónde nos vemos en el aeropuerto? Si no hemos fijado el lugar, el “punto de encuentro” fijado por la autoridad aeroportuaria resuelve el problema de coordinación (focal point). Pero – dice Binmore - "En un barco de vela en una tormenta o en una nación en guerra, uno no puede permitirse esperar a que el debido proceso genere un compromiso aceptable para todos". Son situaciones “en las que se necesita un líder porque los participantes no saben qué juego van a jugar. Eso ocurre en la guerra o en la tormenta en alta mar o en un juego rápido como el fútbol”. Digamos que los mecanismos espontáneos de coordinación son demasiado lentos para generar las ganancias que espera el grupo obtener de la coordinación. Nombrar un líder – dice Basu – es crear un punto focal “focal point”. El “punto de encuentro” se convierte en “lo que diga el mariscal” o “lo que diga el capitán del barco”. Obedecemos, “no por miedo a la autoridad, sino porque sabemos que los demás atenderán a lo que diga el líder en cuyo caso, me merece la pena escucharlo yo también”.

Concebido así el liderazgo – dice Basu – es, a la vez, aterrador (si todos los demás van a obedecerle, mejor será que yo haga lo mismo porque los demás pueden dejar de cooperar conmigo si no lo hago) y frágil (si – para los que escuchamos – es posible detectar otro punto focal más prometedor, será fácil organizar un motín contra el líder). Pero lo importante es que, como decía Hume, al final, todo el poder sobre las personas se basa en “opiniones”, las de los demás sobre lo que los demás harán ante una orden del líder. De ahí deduce Basu, como ya he recogido en otras entradas, que el Derecho no es más que un focal point. Cuando se pone en vigor una norma, todo el mundo revisa sus expectativas sobre lo que harán los demás y es fácil que piensen que la promulgación de la norma aumenta las probabilidades de que los demás la cumplan.

la idea importante que obtenemos es que el poder de la autoridad no es una fuerza exógena. Surge de las creencias y los comportamientos de los ciudadanos de a pie en sus quehaceres diarios. Las pequeñas e inocuas decisiones y creencias de las masas pueden acumularse hasta dotar a algunos individuos de un enorme poder. Pero, al estar construidas internamente, también pueden desvanecerse con la misma rapidez

Kaushik Basu, Hume and Hobbes, with a Dash of Nash Why Have Leaders at All? 2021

La venganza

 foto: Pedro Fraile

... hace 45.000 años, la gran mayoría de los seres humanos vivían en poblaciones regionales dentro de las cuales se formaban bandas demográficamente flexibles con una media de 20 a 30 personas y estas bandas móviles multifamiliares eran así de grandes en parte debido a la socialidad humana, que llevaba a la gente a disfrutar de la compañía, y en parte porque se necesitaba una masa crítica de cazadores para reducir la variación en la ingesta familiar de carne. Estos grupos eran extremadamente flexibles, y los habitantes de una región determinada se desplazaban con bastante frecuencia de una banda a otra. Así, cuando surgía una disputa grave, a menudo se resolvía mediante la evasión espacial. Y, cuando se producía un homicidio dentro de una banda, era muy probable que se produjera un asesinato en represalia, ya que el dolor se transformaba en ira y ésta era canalizada por las primitivas tendencias políticas a la represalia activa en una represalia que llegaba a ser intencionadamente letal.

En sociedades primitivas la venganza por parte del ofendido como sistema de retribución es inevitable en ausencia de jerarquías. Son sociedades muy igualitarias en las que no hay líderes. Si no hay líderes que puedan apaciguar a las partes cuando una de ellas ha sufrido una ofensa; sin jerarquías entre sujetos iguales, la autodefensa – la revancha – es imprescindible para mantener el estatus social del agraviado. Sin reacción ante un ataque, la igualdad en el acceso a los recursos y, por tanto, la supervivencia y la reproducción del atacado están en peligro. La formación de jerarquías entre los que atacan con éxito a otros y los que no se defienden es inevitable.

Pero al mismo tiempo, el inicio de un ciclo de venganzas tipo “ojo por ojo” acaba con el grupo, especialmente cuando se trata de asesinatos. De ahí que los grupos humanos primitivos, muy igualitarios, encontraran una solución compatible con la igualdad: el abandono de la banda por parte del asesino. Las tribus de cazadores-recolectores se distribuían por un territorio en bandas de 20-30 personas y se movían entre campamentos a lo ancho de dicho territorio. Cuando se producía un asesinato en una de esas bandas – normalmente por el acceso a las mujeres –, el asesino podía evitar la venganza de la familia del asesinado abandonando el grupo y juntándose a otra banda. De esa forma, la familia agraviada no perdía estatus y su honor en el seno de la banda, lo que ocurriría si permitiese que la muerte de su pariente quedara sin compensación. Boehm sugiere que esta dinámica mantendría el volumen de asesinatos por venganza reducido en un entorno sin instituciones centralizadas de control de la violencia y, sobre todo, en un entorno en el que los individuos – a diferencia de chimpancés o bonobos – disponían de armas letales. Cuando el asesino era un psicópata – asesinos múltiples – sin embargo, la solución era distinta. Se le aplicaba la “pena capital”, normalmente, por algún pariente masculino. De manera que la gestión social de los actos de violencia era diferente entre los cazadores-recolectores a como se gestionaban los demás casos de infracción por un individuo de las normas sociales como apoderarse de una parte de la carne mayor de la que le tocaba a uno o, en general, la reacción frente a comportamientos abusivos

Pero frente a los típicos asesinatos individuales, normalmente por mujeres o por animosidad entre hombres no se reacciona, aunque cualquier asesinato es desaprobado y temido... Los asesinatos en serie son un asunto totalmente diferente. Si un hombre mata dos veces o más, se convierte en una seria amenaza para toda su banda y se le aplica la pena capital.

Sin embargo, cuando en estas sociedades primitivas humanas los varones forman coaliciones unidas por lazos de parentesco o de cohabitación, la violencia aumenta de escala. El asesinato de uno de los miembros de ese clan obliga al clan a asesinar a uno de los miembros de la coalición del asesino. El volumen de violencia revanchista tiene, pues, que aumentar y, sobre todo, dirigirse, no contra el asesino necesariamente, sino contra uno de los miembros de su coalición, lo que refuerza los lazos en cada coalición (la suerte de cada uno está ligada a los demás. No puedo hacer nada por evitar la revancha de la coalición rival si uno de los míos ha cometido un asesinato).

Al tiempo, se desarrollan instituciones que permiten limitar los ciclos de violencia (treguas, pago de dinero como compensación a la familia de la víctima…) y aparecen las jerarquías que, según Boehm se consolidan solo con el asentamiento de la población como consecuencia de la extensión de la agricultura. Abandonar la banda ya no es una opción.

¿Es la venganza algo específicamente humano? No parece. Se encuentra en los tres descendientes del ancestro común – el Pan Ancestral – un simio que vivió entre hace 5-7 millones de años. Hay venganza (violencia contra otros de la propia especie como reacción frente a un ataque( entre los chimpancés, los bonobos y humanos). Boehm explica la hipótesis de Wrangham “para la reconstrucción del comportamiento ancestral” y que “sostiene que los procesos de selección natural son esencialmente conservadores. La regla general de Wrangham es que cualquier patrón importante de comportamiento social que se haya encontrado unánimemente en los tres descendientes vivos de este ancestro puede postularse de forma fiable como si hubiera existido ancestralmente”.

Pero Boehm discrepa en que el comportamiento político de los humanos sea comparable al de los bonobós y de los chimpancés. La razón: el igualitarismo insobornable de los humanos frente a la existencia de jerarquías y relaciones de dominación y subordinación entre los otros simios. Entre éstos últimos, no solo se encuentran las “tendencias individuales a tomar represalias – normalmente no letales – después de recibir una agresión”, sino que “también es relevante que los chimpancés, los bonobos y los humanos puedan funcionar… como coaliciones fraternales patrilocales…” lo que, según se ha explicado más arriba favorece el comportamiento vengativo y la producción de un ciclo de ataques recíprocos entre grupos. La diferencia entre los humanos y los demás simios es que los cazadores-recolectores no permitieron la aparición de “machos-alfa” en su seno, esto es, conservaron y reforzaron la igualdad “política”. Entre los chimpancés y bonobós, “si el macho alfa ataca a un beta, el beta no puede retorsionar a menos que esté dispuesto a sustituir al macho alfa al frente del grupo, lo que significa una pelea seria. Lo normal es que se someta, lo que reduce notablemente el volumen de violencia interna en el grupo”. Además, la existencia de un macho alfa reduce también la violencia entre betas porque una de sus funciones es controlar y detener esas peleas, incluyendo, pues, la revancha de un beta contra otro o el ataque de un beta contra otro en primer lugar. Entre los humanos sin embargo,

Las pautas ancestrales de dominación se transformaron cuando los humanos se volvieron muy igualitarios. Esto puede deberse a que, hace al menos un cuarto de millón de años, se dedicaron a la caza mayor y necesitaron frenar de forma decisiva el comportamiento de los machos alfa para poder compartir la carne de forma pacífica y eficaz.

Nuestro ancestro simio nos proporcionó la base emocional y de conducta idónea para tomar represalias mortales, en forma de tendencia a la  dominación y a la agresión y tendencia a tomar represalias ante una agresión previa. A medida que los humanos evolucionaron hacia sistemas políticos igualitarios, la falta de mando y control por parte de los líderes condujo a la autodefensa basada en la familia como medio principal para hacer frente al homicidio. Esto era así a menos que un asesino se convirtiera en un asesino en serie, en cuyo caso la definición de la situación cambiaría radicalmente y todo el grupo se ocuparía de él, en conjunto o a través de su agente, como un desviado moral.

Entre los humanos tuvo que desarrollarse una estrategia diferente para mantener a raya la violencia intraespecífica en el seno de los grupos ante la ausencia de líderes – que existen aunque con distintas herramientas (dominación entre los chimpancés y persuasión entre los bonobos) en otros simios – que controlaran la violencia. La formación de coaliciones, que también forma parte de los sistemas mentales más básicos de los humanos fue la respuesta:

“en ausencia de un lider… las familias han de proteger sus propios intereses y uno de estos intereses es el respeto político, muy conectado con el honor. Sin respeto, el lugar en el juego de poder social de tu familia o tu clan decae gravemente”.

La “igualdad política” – dice Boehm – no impedía que se compitiese por quién era el mejor recolector o el mejor cazador o el mejor fabricante de flechas. La igualdad política se traduce en una vida social bastante agradable porque cada uno se ocupa de sus propios asuntos, es decir, hay una gran autonomía individual lo que conduce igualmente a barruntar que si uno agrede a otro – normalmente por mujeres – corresponde al agredido decidir qué hacer y hacerlo por su cuenta. Pero cuando se forman coaliciones estables, la venganza deja de ser un asunto individual para convertirse en un asunto del clan y eso aumenta el volumen y la intensidad de la violencia y, sobre todo, extiende la venganza a todos los miembros del clan rival. Tendencia ésta que ha sobrevivido como lo demuestra su persistencia en zonas como Montenegro o Sicilia hasta hace bien poco.

Christopher Boehm, Retaliatory Violence in Human Prehistory, The British Journal of Criminology, Volume 51, Issue 3, May 2011, Pages 518–534,

Nosotros y la guerra

 

… la guerra comenzó con los orígenes del Homo sapiens en algún momento entre 200.000 y 300.000 años atrás. Kim y Kissel coinciden con gente como Ferguson (2011) y Fry (2013) en que la guerra humana es fundamentalmente única en el mundo natural, pero sostienen que, en lugar de ser un resultado de los cambios socioecológicos asociados a la revolución agrícola, la guerra es en cambio una consecuencia de nuestras capacidades cooperativas únicas. "En otras palabras, la aparición de la guerra está íntimamente relacionada con la aparición de la naturaleza humana" (2018: 3), escriben. Nuestra gran capacidad de comunicación compleja a través del lenguaje, y nuestras habilidades para cooperar ampliamente, nos hacen estar bien equipados tanto para hacer la guerra como para vivir en paz

…a diferencia de otras especies, los humanos se involucran en conflictos violentos por todo tipo de razones determinadas culturalmente . Incursiones de venganza, expediciones de caza de cabezas, acusaciones de brujería: las sociedades humanas han luchado a lo largo de la historia por numerosas causas que no parecen tener un análogo claro en la naturaleza. Sin embargo, aunque estas diferencias son importantes, hay algunas similitudes básicas entre la guerra humana y la violencia de los chimpancés

… tenemos fuertes similitudes entre la violencia intergrupal de los chimpancés y la de las guerras a pequeña escala entre los cazadores-recolectores, donde los desequilibrios de poder son clave y la emboscada representa un modo primario de ataque. Por otro lado, vemos un patrón diferente en muchas sociedades más grandes, donde podemos ver ataques suicidas, batallas a gran escala más igualadas y peleas en las que un bando puede luchar hasta la muerte incluso cuando está severamente superado en número. Al tratar de agrupar todas las guerras humanas como un fenómeno bastante singular, esta distinción acaba perdiéndose.

Un punto intermedio plausible es que muchos elementos de la guerra humana provienen de la herencia evolutiva que compartimos con los chimpancés, pero que la evolución cultural puede conducir a patrones de conflicto intergrupal que son realmente únicos en el mundo natural.

Otterbein (2009) cubre aspectos de esto, señalando que los sistemas políticos no centralizados utilizan más a menudo ataques de emboscada, mientras que "los sistemas políticos centralizados son más propensos a tener un patrón básico compuesto por [ataques] de línea y operaciones de asedio. Con el aumento de las fortificaciones para proteger a los habitantes de las aldeas o ciudades de los ataques por sorpresa, las organizaciones militares que pretenden destruir las aldeas y las ciudades desarrollan operaciones de asedio que pueden destruir las murallas y las fortificaciones"

la guerra es un comportamiento muy marcado por el género, casi exclusivamente masculino, y las diferencias biológicas entre los sexos son un factor clave para entender el surgimiento de la guerra

William Buckner, Review of Nam C. Kim and Marc Kissel’s Emergent Warfare in Our Evolutionary Past: (New York: Routledge, 2018) March 2019 Human Nature 30(5)

Reparto a demanda o intercambio diferido

Si tienes, da

La distribución de comida en el seno de los grupos humanos primitivos no se produce – o al menos no solo ni principalmente – de manera que el que tiene excedentes “invita” espontáneamente a todo el pueblo – como en Viridiana – al festín, sino que el que necesita, lo pide al que percibe que tiene excedentes. Y el que recibe la petición la acepta. Eso ha llevado a los antropólogos a hablar de “reparto a demanda” y de “robo tolerado”.

Lo que se explica en el artículo que resumo a continuación es que, en función del contexto, el reparto a demanda pierde protagonismo en la distribución de los alimentos en un grupo para ser sustituido por lo que se podría denominar el trueque bilateral diferido, esto es, el que necesita pide siempre a los mismos vecinos que también se dirigirán a él cuando sean ellos los necesitados. De esta forma, la reciprocidad consolida los intercambios y mejora la capacidad de aseguramiento que el reparto lleva consigo.

La evolución se produce a partir de la propia proximidad física entre los vecinos porque la proximidad hace más fáciles las relaciones bilaterales repetidas (estabilidad). Añade Schnegg que el intercambio de comida – diferido, hoy te doy yo, mañana tú a mí – es muy frecuente en las poblaciones pastoriles que aún viven en Namibia

“en promedio, cada familia realiza una o dos transferencias al día. Los bienes que se intercambian son básicos, sobre todo, azúcar”,

importante fuente de calorías en entornos de subsistencia. Los intercambios tienen un nombre “augu” que se refiere a donación. El que inicia la transacción es el que pide y el sufijo “gu” indica reciprocidad.

La conclusión del autor es que estos intercambios no son simplemente una forma de “compartir” la comida, sino que son intercambios bilaterales muy estructurados y enmarcados en relaciones bilaterales recíprocas, lo que confirmaría la idea de que se trata de formas de trueque de comida por comida ejecutado sucesivamente en el tiempo.

¿Es relevante que el intercambio sea iniciado por el “donatario” o por el “donante”? Sí. Por dos razones. La primera, porque indicaría que los intercambios bilaterales constituyen una evolución a partir del reparto “a demanda”. La segunda porque la petición indica que la comida tiene valor para el que pide. La donación espontánea – como la de Viridiana – no indicaría la existencia de una necesidad seria por parte del beneficiario (“a nadie le amarga un dulce”) y, sobre todo, llevaría al que recibe a rechazar la invitación cuando no vaya a extraer gran utilidad de lo ofrecido si el hecho de haber recibido hoy le obliga a reciprocar en el futuro cuando él tenga excedentes. Digamos, pues, que si la transacción se inicia por parte del beneficiario (“James, dame carne, dame algo de carne”) podemos estar más seguros de que la transacción produce un aumento de valor de la carne porque la carne pasa de quien la valora menos (el donante que tiene excedentes que no puede almacenar) a quien la valora más (entre todos los potenciales beneficiarios, aquel que ha dijo, James, dame algo de carne) que si la transacción se inicia por parte del donante porque, en tal caso, no hay seguridad de que se beneficiará aquel que necesite más la carne en ese momento.

Este razonamiento ha de ser completado con la idea de que “pedir” cuando lo necesitas tiene un coste en forma de un deber (no específicamente determinado, esto es, no en forma de una obligación jurídica o un deber concreto de conducta) de reciprocar en el futuro. Si uno lo ha recibido sin haberlo pedido, su vinculación u obligación moral de reciprocar será menos intensa que si uno ha pedido a su vecino que le dé carne.

Pero, como decimos, es probable que la forma más antigua de repartir excedentes sea la de “reparto a demanda”. Cuando alguien tiene excedentes y es conocimiento común tal abundancia,  la “transacción” no es bilateral, es decir, cualquiera de los que no tienen pide y espera recibir carne o leche del que los tiene en abundancia. Es el contexto el que “informa” a los miembros del grupo en qué “modo” han de proceder a compartir los alimentos. Así, por ejemplo, cuenta el autor que hay

Por ejemplo, los gusanos de Mopani (Gonimbrasia belina) abundan en algunas zonas de Fransfontein al final de la estación de las lluvias. Son sabrosos y grasos lo que lleva a que se consideren un manjar.

todos saben cuándo y quién tiene abundancia de estos gusanos y, por la propia estacionalidad, carece de sentido organizar su reparto a través de intercambios bilaterales con reciprocidad. Lo lógico es utilizar el mecanismo de reparto a demanda.

Del mismo modo, ocasionalmente, hay carne de caza como resultado del turismo cinegético o de la caza furtiva… Para quienes no trabajan en el turismo ni se dedican a la caza furtiva la carne es un bien escaso en la dieta diaria y son reacios a sacrificar sus animales para el propio consumo, salvo en las festividades. Pues bien, en estos casos, es difícil negar la petición a los que no tienen carne cuando todos saben que el bien es abundante en el contexto en el que se hace la petición

La estrategia del autor para examinar si entre los habitantes de Fransfontein prevalece la distribución de alimentos en forma de reparto “a demanda” o mediante intercambios bilaterales (trueque diferido) consiste en contar el número de transacciones que tienen lugar entre las mismas personas en comparación con las que tienen lugar con cualquier otra persona del grupo y con las que habrían de darse si las conexiones bilaterales fueran aleatorias. Y la conclusión es que la gente intercambia mayoritariamente con un reducido grupo de miembros del grupo. Es decir, que la distribución de la comida está basada en la reciprocidad, en la expectativa de que el que ha pedido hoy porque tiene necesidad (si me sobra), me dará mañana cuando yo lo necesite (si le sobra). De manera que más que de “compartir a demanda” lo que hay es “reciprocidad a demanda”. La reciprocidad a demanda se articula a través de trueques diferidos pero requiere un cierto equilibrio entre las partes en lo que a su capacidad para tener excedentes y para procurarse, normalmente, el alimento necesario, se refiere.

Aunque se puede pedir comida a cualquier persona del grupo, la praxis se concentra en menos y en los vínculos recíprocos. Como ha revelado el análisis del contexto en el que tienen lugar las transacciones, el conocimiento de si alguien posee algo en un momento momento, y su visibilidad, son esenciales tanto para exigir como para evaluar el comportamiento de los demás. La mayoría de las casas son relativamente pequeñas están construidas con barro, estiércol y madera. Durante la mayor parte del año, el calor hace que sea inconveniente permanecer en el exterior. La comida, sin embargo, se prepara en el exterior. Con una estructura de asentamiento muy abierta y poca vegetación, la mayoría de los vecinos están a la vista. Por ello, la gente reconoce fácilmente si alguien de su vecindario llega a casa con una barra de pan fresco, una bolsa de azúcar, o incluso un trozo de carne… los costes de ocultar y defender los recursos aumentan con la proximidad y fomentan la reciprocidad. Al mismo tiempo, los costes de supervisión y sanción disminuyen con la proximidad y fomentan las relaciones recíprocas duraderas entre los vecinos.

Schnegg, M. Reciprocity on Demand. Hum Nat 26, 313–330 (2015).

Los alemanes abandonan la comunidad en mano común y adoptan la personalidad jurídica (no corporativa) para organizar el patrimonio de las sociedades de personas

El Derecho alemán se encuentra en fase de reforma en lo que a las sociedades de personas se refiere. El § 705 proyectado reza como sigue:

Naturaleza jurídica de la sociedad civil
(1) La sociedad se constituirá mediante la celebración del contrato de sociedad a través del cual los socios se obligan a promover la consecución de un fin común en la forma determinada en el contrato.
(2) La sociedad puede, bien, adquirir por sí misma derechos y contraer obligaciones si es la voluntad común de los socios participar en el tráfico jurídico (sociedad con capacidad jurídica), o puede tener por objeto regular las relaciones jurídicas entre los socios (sociedad sin personalidad jurídica)

En el volumen de la ZGR dedicado a esta cuestión, Armbrüster ha dedicado unas páginas a la cuestión de la personalidad jurídica de las sociedades de personas. Parece que, finalmente, los alemanes van a renunciar a la categoría de la “Gesamthand” para explicar la capacidad jurídica de las sociedades de personas. Sin llamarles personas jurídicas – denominación que se sigue reservando para las de carácter corporativo (las que tienen órganos como las sociedades anónimas y limitadas), el Código Civil alemán consagrará legalmente la distinción entre sociedades externas y sociedades internas que ha formulado acabadamente para nuestro Derecho Paz-Ares en sus comentarios a los artículos 1665 ss CC de 1990. Mi opinión al respecto la he explicado en esta entrada del Almacén de Derecho. En el futuro Derecho alemán, “el único factor decisivo” para determinar si una sociedad civil tiene o no capacidad jurídica es si los socios han formado su voluntad común de que la sociedad esté "destinada a participar en el tráfico jurídico” (apartado 2 del artículo 705 del BGB-Texto Proyectado). O sea que queda claro que una sociedad civil tendrá personalidad jurídica si los socios así lo han decidido. Y expresión de tal voluntad de los socios será que hayan dotado a la sociedad de los atributos de la personalidad jurídica, en particular la identificación. Armbrüster añade el objeto social. Si éste consiste en la explotación de algún negocio, explotación que exige entablar relaciones con terceros, o sea, participar en el tráfico jurídico, será señal inequívoca de la voluntad de las partes de constituir una sociedad externa.

A mi juicio, la voluntad de los socios de constituir una sociedad externa ha de expresarse, necesariamente, mediante la formación de un fondo común – un patrimonio separado del de los socios – al que se dote de capacidad de obrar, de manera que se puede ser mucho más preciso que lo que parece ser el nuevo parágrafo 705.2 BGB al respecto: es necesario que, además de la formación del patrimonio con las aportaciones de los socios, se designen los individuos que pueden vincular ese patrimonio y los que – colegiadamente, en su caso – pueden tomar las decisiones de gobierno – sobre todo las estructurales – sobre dicho patrimonio. Es precisamente la designación de esos individuos junto a la formación del patrimonio separado, lo que denota inequívocamente la voluntad común de los socios de constituir una sociedad con personalidad jurídica.

El abandono de la doctrina de la “comunidad en mano común” como un tertium genus entre copropiedad – comunidad romana o por cuotas – y personalidad jurídica es explícito y claro por parte del legislador:

El proyecto establece ahora, en el parágrafo 713 del proyecto de reforma del Código civil, que las aportaciones de los socios, así como los derechos adquiridos para la sociedad y las deudas generadas a su cargo, forman parte del "patrimonio de la sociedad". Con esta breve disposición, se elimina del derecho de sociedades del BGB la -en palabras de la exposición de motivos del proyecto- "la doctrina históricamente superada doctrina de la Gesamthand”; también se suprimen -como ya se ha explicado al principio- las anteriores referencias al "patrimonio común" o a la "relación conjunta y solidaria" entre los socios (referencias claras a la doctrina de la Gesamthand). No cabe, pues, hablar de un derecho real conjunto de los socios sobre los bienes asignados a la sociedad (no cabe hablar de coproppiedad). Así, a la vista de la evolución de la jurisprudencia, se ha dado un paso adelante (aunque no sea dogmáticamente obligado) hacia la concepción de la sociedad civil como sociedad externa y se ha conseguido una auténtica modernización

Como los profesores no estamos dispuestos a que nos arruinen el valor de nuestro capital humano, no han faltado voces – dice Armbrüster – que han puesto en duda que se haya abandonado realmente la doctrina de la Gesamthand. Según el autor, sin embargo, hay pocas dudas al respecto. En primer lugar, el nuevo § 712.2 establece que si entra un nuevo socio en la sociedad, se le atribuye una porción del patrimonio social con la consiguiente minoración de la parte correspondiente a cada uno de los demás socios. Eso quiere decir que no hay “mano común” sobre el patrimonio social. Cada socio es titular de su cuota. El párrafo primero del mismo parágrafo se refiere a la separación de un socio y, de nuevo, se refiere a la cuota de cada socio. La existencia de cuotas es compatible con la comunidad romana pero no con la germánica.

Finalmente, Armbrüster nos recuerda que el Derecho alemán seguirá reservando la denominación de “persona jurídica” para las corporaciones. Lo dice, sin embargo, con cierta ingenuidad

La calificación de una entidad jurídicamente independiente como persona jurídica se ha reservado hasta ahora a una decisión expresa en ese sentido del legislador, lo que debería mantenerse en el futuro. El proyecto no incluye, con razón, una decisión expresa semejante. Para los fines que el Tribunal Supremo afirmó la capacidad jurídica de la sociedad civil en la sentencia "ARGE Weißes Ross", basta con afirmar que una sociedad tiene capacidad jurídica como se hace en el § 705 (2) BGB-E. Por lo tanto, se sigue aplicando lo siguiente con respecto a una sociedad sin capacidad jurídica y una persona jurídica: tertium datur, la sociedad con capacidad jurídica que no es una persona jurídica

Quizá sea preferible enfocar la cuestión al revés. Como decía Girón, al legislador, cuando formula definiciones o realiza calificaciones dogmáticas “no hay que seguirlo”. Y tampoco al alemán. Quizá una explicación más sencilla del nuevo estado de cosas pase por afirmar que en Derecho alemán, dentro de las sociedades con personalidad jurídica – con capacidad jurídica y capacidad de obrar – hay dos tipos. Por un lado, las sociedades de personas. En ellas son los individuos – socios - los que dotan al patrimonio formado por las aportaciones de los socios – que tiene capacidad jurídica en el sentido de que se le pueden imputar derechos y obligaciones - de capacidad de obrar. Gracias a los socios designados en el contrato – o por la ley – para actuar por cuenta de ese patrimonio, el patrimonio puede participar en el tráfico jurídico como dice el futuro parágrafo 705.2 BGB. Por otro, las sociedades de estructura corporativa en las que los individuos que toman las decisiones sobre el patrimonio y permiten su participación en el tráfico forman parte de los órganos sociales a los que el legislador atribuye las funciones correspondientes al gobierno y a la gestión y representación de dicho patrimonio. A estas últimas – sociedades corporaciones – el legislador alemán las llama “Rechtspersonen”, personas jurídicas aunque el resto del mundo las llame corporaciones.

Christian Armbrüster, Außengesellschaft und Innengesellschaft, en Modernisierung des Personengesellschaftsrechts ZGR-Sonderheft 23, 2021

Lo relevante es la fecha de dimisión, no la inscripción del cese en el Registro mercantil

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:14480

En el marco del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, la AP analiza el efecto de la falta de constancia registral de la dimisión del administrador. En este caso la dimisión tuvo efectos en 2008 (antes del nacimiento de la deuda), pero el Juzgado de lo Mercantil entendió que ello no le eximía de responsabilidad porque el cese no estaba inscrito en el Registro Mercantil.

La AP reconoce que para el cómputo del plazo de prescripción puede ser decisiva la inscripción registral del cese del administrador para no perjudicar a terceros de buena fe. Sin embargo, la necesidad de que el administrador demandado ostente el cargo en el momento de nacimiento de la deuda es un requisito sustantivo exigido de forma reiterada por la jurisprudencia, al margen del juego de la inscripción registral. Entre otras, la sentencia del TS, 601/2019, de 8 de noviembre de 2019 dice:

" Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia 731/2013, de 2 de diciembre, el administrador que ha dejado de cumplir con los reseñados deberes legales de promover la disolución responde solidariamente del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese".

Por tanto, la AP estima el recurso de apelación del administrador.

No se considera resuelta una concesión administrativa sobre el dominio público portuario a pesar de que se ha acordado la disolución de la sociedad concursada con la apertura de la fase de liquidación

Foto: Pedro Fraile

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de abril de 2020  ECLI:ES:APPO:2020:292A

El favorecimiento de la actividad empresarial incluso tras abrirse la fase de liquidación justifica esta consideración del art. 146 bis LC como norma especial respecto de la cesión y continuación en vigor de derechos y obligaciones privados o de naturaleza administrativa, que están afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional. No cabe duda que el plan de liquidación, en línea con las previsiones del legislador, es lo que pretende, mediante la transmisión de la unidad productiva. Y que ello favorece el mantenimiento de la actividad industrial, empresarial, con la riqueza que ello conlleva para su entorno, conservando el tejido industrial y la actividad laboral con el beneficio social y económico que conlleva. Así sucede en el presente caso, pues como ha señalado la Administración concursal, los elementos y la actividad de estos astilleros en la construcción de buques, pierden valor sin la concesión administrativa sobre dominio público portuario, que debe entenderse como un elemento esencial afecto a la actividad. Debiendo matizarse que la no extinción y cesión de la concesión a pesar de la disolución de la sociedad, está íntimamente ligada a que se lleve a cabo de forma efectiva, la transmisión de los elementos, entre ellos la concesión, como una unidad productiva, siempre que el adquirente continúe la actividad en las mismas instalaciones, como exige el art. 146 bis 2 LC. Efecto que no se producirá en caso contrario.

El crédito derivado de un préstamo participativo es subordinado

foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, número 2504/2020, de 24 de noviembre de 2020)

Se discute la clasificación concursal de un crédito derivado de un préstamo participativo en el que las partes habían excluido de forma expresa, a los efectos de la Ley Concursal, la subordinación del crédito, reconociendo su carácter ordinario. Para la AP de Barcelona no hay duda de que el crédito es subordinado, ya que el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (art. 281.1.2º) contempla expresamente, dentro del catálogo de créditos subordinados por pacto contractual, los participativos (y no admite pacto en contrario):

“El artículo 281.1º, apartado 2º, del TRLC opta por considerar en todo caso al crédito participativo como un crédito subordinado. El origen contractual de la subordinación se mantiene, en la medida que la norma presupone que el acuerdo de suscribir un préstamo participativo y, como consecuencia de ello, de sujetar el crédito a las previsiones legales del artículo 20 del RDL 7/1996, conlleva la posposición el crédito respecto del resto de los acreedores comunes, lo que se traduce en el concurso en atribuir al crédito el carácter subordinado, sin que quepa el acuerdo en contrario de excluir la subordinación.”

El préstamo participativo se había suscrito antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal (y también el concurso se había declarado con anterioridad). La AP justifica la aplicación retroactiva del Texto Refundido de la Ley Concursal en que el art. 281 no desborda la ley habilitante para hacer la refundición de la Ley Concursal y no incurre en el llamado vicio ultra vires, por lo que resulta de aplicación incluso a los procedimientos en trámite.

El principio mayoritario 50 años después de Il principio maggioritario Ruffini sobre Grossi

se dall’albero del diritto si potassero tutte le «artificiose finzioni» (a cominciare
ovviamente dalle persone giuridiche) ben poche fronde rimarrebbero
per ombreggiare noi poveri giuristi.

Las páginas que traduzco a continuación pertenecen a una carta que envió Edoardo Ruffini a Severino Caprioli y constituye, más bien un pequeño artículo académico en el que Ruffini digamos que pone al día su estudio de 1927 sobre el principio mayoritario del que me ocuparé en entradas sucesivas.

La crítica que hace Ruffini del trabajo de Grossi sobre la unanimidad es extraordinariamente penetrante. Históricamente, la unanimidad no es un procedimiento para adoptar decisiones en un grupo. La unanimidad consiste en la imposición a todos los miembros de un grupo de una determinada decisión adoptada, normalmente, de acuerdo con algún criterio como el de la mayoría o, más frecuentemente, el de la voluntad de un agente jerárquicamente situado por encima del grupo. Como la discrepancia entre los miembros del grupo puede acabar con éste porque su fortaleza – sobre todo frente a otros grupos con los que puede estar en competencia – se basa en la unidad, es necesario que la decisión adoptada sea considerada como adoptada “unánimemente”. Se entiende así la estrecha relación de esta idea de unanimidad – unidad – con la de persona jurídica corporativa (la que tiene órganos que adoptan acuerdos que expresan la “voluntad” de la persona jurídica).

Cuanto más primitiva la organización del grupo, más evidente es que la unanimidad es un resultado que se impone a todos los miembros del grupo como exigencia de la propia supervivencia del grupo. Así, Ruffini se refiere a que, en el mundo germánico, cuando se elegía al jefe, los que habían propuesto al candidato perdedor tenían la obligación de votar a favor del candidato de la mayoría (Folgepflicht). En los grupos organizados de forma más simple por tratarse de grupos pequeños con interacciones frecuentes cara a cara, la unanimidad es, igualmente, el resultado (todas las decisiones son unánimes) pero eso no significa que se hayan adoptado porque todos los miembros hayan votado a favor. Son unánimes porque el que no está de acuerdo con el grupo y el consenso resultante de la deliberación es un peligro para la supervivencia del grupo y puede ser sancionado, eventualmente, con la expulsión. Digamos, pues, que si uno es miembro de un grupo o de una corporación, “tiene el deber” de estar de acuerdo con los demás miembros. Cual régimen comunista, los miembros de los grupos premodernos debían comulgar con sus compañeros y hacerlo por convencimiento aunque la presión externa – incluida la coacción – fuera la que llevara a todos a la unanimidad. Recuérdese que la única fuerza coactiva son las opiniones de los demás y que los humanos nos guiamos en nuestra conducta social por la que esperamos que sea la conducta de los demás. Saber qué piensan los demás es, pues, vital para los seres humanos que, aislados del grupo, pobres bípedos implumes, no habrían podido sobrevivir en las sabanas africanas plenas de peligro y escasas de alimento. Con el paso del tiempo, dirá Ruffini, la unanimidad es más difícil de conseguir porque la individualidad de los miembros del grupo se refuerza y, entonces, hace falta un criterio que permita imponer a todos la decisión que la “sanior pars” – la autoridad jerárquica o la mayoría – haya aprobado. Véase lo que dice el art. 159.2 LSC

Pasemos a Ruffini

Hablando en serio: me reconforta y halaga ver que el "relativismo" que introduje en mis estudios ha sido aceptado por Galgano, y que los autores coinciden ahora en señalar que el principio mayoritario elude cualquier intento de construcción dogmática tanto como de justificación ética. La observación de Prausnitz es acertada en su empirismo: "El principio de la mayoría no se introdujo en el sistema jurídico de un solo golpe. Se introdujo en un momento dado y se extendió lentamente paso a paso, imponiéndose allí donde había necesidad".

Desde el punto de vista dogmático, la doctrina reciente ha desvirtuado la concepción orgánica de la persona jurídica y la ecuación gierckiana Genossenschaft = unanimidad ha sido superada (no por errónea sino por inadecuada): Körperschaft = mayoría; disuelto un vínculo necesario entre personalidad jurídica y principio de mayoría; descartada la tesis de que el principio de unanimidad representa en todos los sistemas jurídicos una fase histórica anterior, y por tanto primitiva, respecto a la del principio de mayoría en la evolución de los sistemas de deliberación colectiva, el principio de mayoría aparece cada vez más como un medio puramente técnico de obtener una voluntad unitaria en un grupo potencialmente discordante. Desde el punto de vista ético, la justificación menos sofisticada me sigue pareciendo la que, sin faltar al respeto ni a Aristóteles ni a Sinibaldo, es también la más banal: "quia per plures etc." Pero los valores éticos, que tienden a ser absolutos, están mal definidos en términos de probabilidad estadística. Esta justificación pseudo-ética va de la mano de la no menos "pseudo" justificación utilitaria, es decir, que si hay que sacrificar necesariamente una parte de un grupo, es preferible sacrificar lo mínimo que lo máximo.

La debilidad y empirismo de estos argumentos parece evidente (y desde luego no he sido el primero en señalarlo) si se reflexiona que en un grupo los "más", los "plures" depositarios de esa presunta sabiduría o privilegiados en el disfrute de su "felicidad" de la memoria benthamiana, también pueden ser calificados por un solo voto. En este caso límite (pero los casos límite no pueden ser descartados arbitrariamente en un proceso lógico), para preservar un mínimo de credibilidad al argumento, es necesario llevar al límite el supuesto de que todos los hombres son iguales, y que el voto de uno pesa tanto como el de cualquier otro y, por lo tanto, tiene el poder de inclinar la balanza hacia el propio lado, dado que de un lado u otro la balanza debe inclinarse. Sofisma por sofisma, ficción por ficción, la única manera de que esta situación parezca menos paradójica parece ser considerar que el "uno" que parece ser el árbitro de la situación no es identificable como individuo, y por tanto como tal "imputable", ya que su poder y su responsabilidad pertenecen por igual e indistintamente a cada uno de los otros "unos" que componen el grupo.

Pero ni la comodidad de una estadística panglossiana ni los sofismas lógico-psicológicos pueden hacer que se acepte sin contraste el supuesto de la igualdad de los hombres, ni resignar a las minorías a obedecer a la mayoría. De ahí los diversos sistemas conocidos que han corregido o incluso anulado el principio de mayoría, "contaminando" el principio cuantitativo con el cualitativo. Ahora bien, esta contaminación -que en mi opinión representa el aspecto más interesante del problema- puede adoptar diferentes formas que merecerían una investigación más profunda. Por regla general, en el plano jurídico y político presupone la existencia de una autoridad superior que se arroga, o en la que se delega, el derecho de ponderar los votos así como de contarlos, como el "superior" en el orden eclesiástico en función de la "sanioritas". Pero también hay casos en los que la discriminación no se aplica arbitrariamente caso por caso, sino que está, por así decirlo, institucionalizada. Ejemplo: la posición privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (de la ONU).

Además, hay casos en los que la discriminación de los votos se produce no intuitu personae en el sentido de un juicio sobre el valor del voto, sino intuitu pecuniae mediante una evaluación de la magnitud de los intereses económicos representados por el propio voto. Me refiero a los artículos 2257, 2322, 2368 del Código Civil (adopción de acuerdos en las sociedades anónimas o limitadas), 152 ley concursal, en los que la cuota de capital o la participación en los beneficios es determinante para formar la mayoría, por lo que no vota el hombre sino el dinero. No sanioritas, sino locupletioritas. Por supuesto que todos los miembros son iguales, pero como los famosos animales, algunos miembros son más iguales que otros.

Siguiendo con el tema de la "contaminación", releo con interés pero con cierta perplejidad el trabajo de Grossi. Unanimitas. Alle origini del concetto di persona giuridica nel diritto canonico,  "La unanimidad canónica es algo absolutamente diferente de la unanimidad germánica", escribe… Estoy básicamente de acuerdo, pero suprimiría el adverbio. Es verdad que la unanimidad germánica revela la pobreza de abstracción y la ausencia de una subjetividad del ente, mientras que la primera es la expresión de la unitas Ecclesiae idea mística-teológica, el "tejido conectivo" mismo del Corpus mysticum, por lo que bien puede decirse que no es sólo un sistema de deliberación. También es correcto que la unanimidad germánica expresa en su contenido más elemental el peso de la persona física dentro del colegio, y que más que de unanimidad habría que hablar de "consentimiento de los individuos". Sin embargo, a pesar de las diferentes implicaciones teológicas y políticas, a pesar del diferente nivel de cultura y "espiritualidad" entre estas dos figuras de la unanimidad, creo que su raíz profunda es la misma: la intolerancia a la disidencia. Disentir en una asamblea germánica significaba romper la unidad política, rechazar la propia contribución, incluso física, a la causa común, hasta el límite: deserción y delito. De ahí la coacción física y jurídica sobre la minoría para obtener su asentimiento formal (Folgepflicht , esta era la obligación de la minoría de votar a favor del candidato de la mayoría una vez que se había constatado ésta, de forma que la elección era unánime). En la asamblea de los fieles cristianos significaba romper la unidad de la fe, tanto más necesaria en el clima heroico y arriesgado del cristianismo primitivo; hasta el límite: cisma y herejía. Léase aquellos pasajes de Cipriano, Tertuliano y Orígenes citados por el propio Grossi, en los que la unanimitas se configura no sólo como una aspiración, sino como un deber de los fieles, como una "gratia", como un "sacramentum" (aunque en el sentido no técnico del término). Igualmente significativos son los pasajes que condenan a los disidentes, los "pars", como perjudiciales para la unanimitas, y por tanto para la unitas Ecclesiae y el Corpus mysticum. La "pars" como disidencia, vuelve a escribir Grossi, socava la sólida estructura del propio orden de la Iglesia.

La "pars" es casi una herejía. Obviamente, si la unanimidad era también una obligación (Pflicht) los medios a través de los cuales se lograba eran muy diferentes. Exteriores y físicos entre los guerreros bárbaros, totalmente interiores y morales los que operan en una comunidad primitiva de creyentes. Sin embargo, en cualquiera de los dos casos siempre había una "autoridad", militar o carismática, armada con una espada o una excomunión, que operaba sobre el cuerpo o la conciencia, y que no toleraba la disidencia. Concluyo diciendo que si bien es cierto que la unanimitas canónica expresa la unitas Ecclesiae, no es menos cierto que ha sido el medio más eficaz para crearla y mantenerla.

Todavía quiero observar que el Corpus mysticum que simboliza tanto la comunidad de los fieles como la Iglesia misma, y al que se refiere la unanimitas, es un concepto tan sublime como vago, difícil de definir salvo en términos de mística y teología. Es cierto que desde los primeros tiempos la Iglesia debe configurarse como un orden jurídico y social, y ha tenido, por así decirlo, una conciencia institucional; pero dudo que se pueda hablar del cuerpo de fieles en términos de asamblea, de cuerpo, es decir, de cuyos "asuntos" forman parte los sistemas de deliberación colectiva. Por lo tanto, hay acuerdo en que la unanimitas no es sólo un sistema de deliberación colectiva, sino también, y tal vez principalmente, el "tejido conectivo" de la unitas Ecclesiae.

Esto es brillante

Pero la proporción de ambos factores no ha permanecido invariable a lo largo del tiempo.

Originalmente prevaleció el factor místico-teológico, la unidad espiritual fuertemente sentida por la conciencia de los fieles y exaltada por la patrística. El propio Grossi recuerda que la voluntas fidelium no tenía valor constitutivo, y que el populus fidelium carecía "en absoluto de potestas iurisdictionis".

Luego, a causa de un progresivo desprendimiento de la praxis de la teoría, cuando la fluida comunidad primitiva se articuló y tomó contornos precisos, la unanimitas primitiva se convirtió cada vez más en una aspiración, en una meta difícil de alcanzar en el seno de los órganos colegiados (concilios, capítulos, etc.) en los que se iba estructurando la Iglesia, de modo que el factor "sistema de deliberación" de la unanimitas fue prevaleciendo sobre el otro. Los "singuli", confundidos en el corpus primitivo, se diferenciaban y defendían su "ius".

Y aquí, en este punto, está el principio de sanioritas, que resquebraja la figura mística de la unanimitas, reconociendo la posible existencia de una "pars" y la necesidad de llegar a un acuerdo con ella. Pero según Grossi esta grieta no se habría producido, y el principio de sanioritas sería perfectamente compatible con el ideal de unanimidad. Ante la imposibilidad de aplicar espontáneamente ese antiguo ideal, los sanioritas lo habrían implementado artificialmente, asumiendo que "la fracción de votos era válida en la medida en que representaba la unanimidad de los votos "sanos", es decir, de los votos inspirados por la divinidad".

Una afirmación, en mi opinión, un poco forzada, que sin embargo no toca el quid de la cuestión, que me parece que es éste: el juicio discriminatorio en el sistema de sanioritas debe ser pronunciado por un superior. Es, pues, el principio de autoridad, inherente a la estructura jerárquica, dogmática y hierática de la Iglesia, el que se manifiesta aquí de forma más concreta que nunca y el que prevalece, contrastando -mientras ha sido posible en la práctica- con el "arrastramiento" del principio de mayoría. Y aquí puedo estar de acuerdo con Grossi en que el principio mayoritario fue la "intrusión de un concepto secular y romano que no puede encontrar justificación en la estructura misma del ius canonicum", a condición, sin embargo, de sustituir las palabras "intrusión de..." por "recurso forzado pero deliberado a...".

… nuestro problema no es sólo el de saber si la mayoría es o no el fundamento del poder, y si el principio mayoritario es o no un principio democrático o quizás, en términos de Barasso, el soporte mismo de la dictadura (la "dictadura del proletariado" se fundamenta precisamente en el proletariado en tanto que es la mayoría), sino también, y desde un punto de vista lógico en primer lugar, el problema sencillo de formular pero difícil de resolver, de por qué debe prevalecer la mitad más uno.

Edoardo Ruffini, Lettere da Borgofranco su principio maggioritario e dintorni 1977-1980

¿Quien responde de las deudas de una comisión de fiestas? Sin duda los “actuantes” (y no los músicos, precisamente) en el sentido del art. 36 LSC

Foto: Pedro Fraile

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 2 de febrero de 2021 se refiere a una demanda de sociedades de gestión colectiva de derechos de autor – SGAE, AGEDI y AIE – a una Comisión de Fiestas de un pueblo de la provincia. El juez de lo mercantil condena a pagar a la presidenta de la Comisión de Fiestas y ésta recurre en apelación. La Comisión había venido utilizando obras protegidas para animar las actividades realizadas por la Comisión con ocasión de las fiestas de San Andrés de Lourizán y la Virxen dos Placeres. Pero, en el pleito, la presidenta dice que la Comisión de Fiestas no existe, que ella es presidenta de una Asociación de Amigos de Carballeira que no ha sido demandada y de la que no se sabe nada y que ella no tiene por qué responder.

Como he dicho, el juzgado da la razón a la SGAE y condena a doña Teresa. La Audiencia revoca la sentencia. A mi juicio la Audiencia se equivoca. Estamos ante un caso evidente de responsabilidad de los gestores que, como gusta decir a los profesores, es la única regla específica de la sociedad irregular: la responsabilidad por las deudas sociales de los que actúen por cuenta de la sociedad no inscrita. La asociación o la comisión de fiestas o la organización que fuere que organizó las fiestas populares en las que se tocó música protegida no estaba inscrita en ningún registro. La SGAE se preocupó, en diligencias preliminares, en tratar de averiguar a quién tenía que demandar. Doña Teresa aparece en abundante documentación administrativa como la representante de la entidad que fuese que organizaba los festejos y no lo negó en ningún momento. Por tanto, es de aplicación a doña Teresa el art. 36 LSC en relación con el art. 15 LODA. Como es sabido, el art. 36 LSC impone responsabilidad solidaria – con el patrimonio social de la sociedad en formación o, en general, de una sociedad no inscrita – de "quienes los hubiesen celebrado” “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad”. Es evidente, como se deducirá de la lectura del resumen de la sentencia que realizo a continuación, que Doña Teresa estaba actuando por cuenta de la asociación irregular, cualquiera que sea el nombre (“comisión de fiestas”, “asociación de amigos de la Carballeira” etc) que se le quiera dar, lo cual es bastante irrelevante. Que se diga que “la Comisión de Fiestas es inexistente” es una maniobra retórica de escape con poca fuerza de convicción. No se puede declarar probada su inexistencia si es impepinable que un grupo de personas organizó los festejos populares en los que se comunicaron públicamente obras protegidas. Es, además, notable que la Audiencia permitiera a Doña Teresa decir, simplemente, que no conocía a los demás miembros de la Comisión de Fiestas y que no sabía quién organizaba las fiestas ni por cuenta de quién se contrataba a los músicos que usaban la música protegida.

El Tribunal analiza, en primer lugar, la legitimación pasiva. La Comisión de Fiestas había de considerarse como una asociación. t

Tras la práctica de las primeras diligencias se tuvo conocimiento de que la presidente de la comisión era Doña Teresa, esposa o pareja del Sr. Rajoy, quien compareció a las diligencias, sin que identificara a ningún miembro más de la comisión pese al requerimiento efectuado, ni reconociera la celebración de los actos y mucho menos aportara documentación contable”.

Lo curioso es que el juez de lo mercantil condenó solo a Doña Teresa porque la Comisión de Fiestas “ni existe ni ha existido nunca”

La sentencia hace referencia a las declaraciones de Doña Teresa en el acto de la vista, en las que se refirió a una comisión de fiestas diferente, -la entidad Asociación Amigos da Carballeira, y reprocha a la demandada la falta de introducción de tal alegación en los momentos oportunos del proceso. Rechazada la posibilidad procesal de considerar tal circunstancia, la sentencia: a) proclama la legitimación activa de las entidades gestoras; b) afirma la legitimación pasiva de Doña Teresa, por considerar acreditada su intervención en la contratación de los grupos y orquestas que realizaron la comunicación pública de las obras protegidas; y c) declara la validez de la cuantificación de la deuda con arreglo a las tarifas correspondientes.

Finaliza la sentencia reforzando el argumento de la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, con la tesis de que, aunque hubiera intervenido en nombre de una entidad diferente como organizadora de las fiestas, la falta de inscripción de tal entidad determinaría una responsabilidad solidaria de sus promotores, en aplicación del art. 10.4 de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación, así como una responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones contraídas con terceros cuando manifestaran obrar en nombre de la asociación; y ante la eventualidad de que tal asociación hubiera sido objeto de inscripción, también la norma especial determinaría una responsabilidad solidaria de sus miembros por las obligaciones contraídas con culpa o negligencia

La Audiencia, tras explicar quién puede venir obligado a pagar los derechos de autor por comunicación pública – una legitimación pasiva bastante amplia según la LPI – describe las comisiones de fiestas

Las comisiones de fiestas pueden describirse como un grupo de personas, generalmente vecinos que, sin ánimo de lucro, por propia iniciativa o por delegación o impulso de una entidad administrativa, -generalmente una corporación local-, asumen la función de organización de los espectáculos festivos, recaudan fondos, elaboran el programa, y contratan las actuaciones musicales y de otra índole, bien directamente o a través de terceros. Su falta de regulación expresa genera conocidos problemas en los ámbitos laboral y tributario, y también respecto de sus obligaciones en relación con la propiedad intelectual, tal como acontece en el litigio. La cuestión resulta problemática, tanto más cuanto que dichas entidades pueden llevar a cabo actividades económicas con objeto de captar fondos para el cumplimiento de sus fines, generando un patrimonio diverso de las personas físicas que las integran, constituido, por ejemplo, con las aportaciones voluntarias de los vecinos, con los ingresos provenientes de la publicidad insertada en los programas de los festejos, por subvenciones públicas, o incluso por el resultado de actividades propiamente empresariales, como el arrendamiento de barras de bares, puestos de venta, o aparcamientos.

Aparecen mencionadas en las leyes de espectáculos públicos y actividades recreativas que las califica, con efectos importantes, de “organizadores de los espectáculos”, de lo cual deduce la Audiencia que la Comisión de Fiestas era responsable de los actos de comunicación pública con infracción de los derechos de autor que se había producido.

A continuación, asume que la Comisión de fiestas de Placeres y de Lourizán no existe y que de lo que se trata es de determinar si doña Teresa puede ser considerada “infractora, como organizadora de los eventos” en los que se infringieron los derechos de autor. Como se ha dicho, doña Teresa se negó a identificar a otros miembros de la inexistente Comisión.

Ya en el seno del proceso, a instancia de las demandantes, se libraron sendos oficios a la Diputación Provincial y al Concello de Pontevedra, en petición de información sobre la concreta actividad de Doña Teresa en relación con los hechos descritos en la demanda. La Diputación informó sobre un concreto acto, -uno solo-, de solicitud de autorización en nombre de la Comisión de fiestas de Placeres, por motivo de “fiestas patronales”, el día 9.6.2014; también se informaba de que una concreta actividad prevista para dicha celebración había sido subvencionada por la entidad provincial. Por su parte, el Ayuntamiento remitió un listado expresivo del hecho de que en los años objeto de reclamación, (2014 a 2018), Doña Teresa había sido quien personalmente había solicitado los correspondientes permisos para la celebración de las fiestas. También se aportaron copias de las correspondientes solicitudes, en las que se puede apreciar una firma expresiva del nombre de la demandada. Se trata de diez documentos, en los que se solicitaban autorizaciones diversas en relación con los dos festejos aludidos, acompañándose cada solicitud, -en la que solo figuraba el nombre de Doña Teres-, de documentación expresiva de que la gestión administrativa se llevaba a cabo en nombre de otra asociación distinta a la codemandada, la asociación Amigos da Carballeira, (Lourizán).

En el interrogatorio, Doña Teresa echó balones fuera y la Audiencia considera probado que actuó en nombre y por cuenta de un grupo que organizaba las fiestas en las que se comunicaron públicamente las obras protegidas. Que dijera actuar como representante de una entidad “diferente, no demandada… la asociación de amigos da Carballeira” no cambia las cosas porque de esa asociación “nada se conoce, ni siquiera el simple dato de hallarase o no debidamente constituida…”. Por lo que “debe reconocerse como cierto el hecho de que Doña Teresa

había asumido en el interrogatorio el ostentar la condición de presidenta de la asociación, pero para derivar la responsabilidad de la persona física integrante de los órganos de gobierno hubiera resultado necesario identificar con precisión la causa de pedir, pues la llamada al proceso de la Sra. Trabazo se realizó en su condición de presidente de una entidad diferente. Además, para actuar la responsabilidad prevista en el art. 15 de la LODA, esto es, para exigir responsabilidad a los miembros de los órganos de gobierno y representación de la asociación, debió identificarse en la demanda un concreto título de imputación, la comisión de un ilícito orgánico concreto, más allá de la referencia genérica a la realización de actos de infracción de las normas de propiedad intelectual. La demanda no contenía ningún razonamiento, ni ninguna mención, sobre los fundamentos de esta clase de responsabilidad.

La responsabilidad frente a terceros de los miembros de los órganos de dirección surge como consecuencia de “los daños causados y de las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes”. (art. 15 LODA) En interpretación doctrinal, el precepto debe entenderse como un trasunto de la responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital, comprensivo por tanto de las acciones social e individual contra los administradores, o integrantes de los órganos directivos de la asociación. Esta equiparación, obvio es, no puede ser total o absoluta, (por ejemplo, el TS en sentencia de 19.3.2014, declaró inaplicable el plazo cuatrienal del art. 949 del Código de Comercio), y no se adivinan razones para exigir mayor rigor a los miembros de las asociaciones, -que, como sucede en el caso, cuentan con una mínima estructura organizativa, carecen de remuneración y no realizan ninguna actividad lucrativa-, que a los miembros de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

Quiere decirse que si se pretende exigir responsabilidad a los miembros de la entidad gestora, deberá al menos razonarse mínimamente en la demanda el título de imputación, con expresa mención del ilícito orgánico imputado. Puede admitirse que, en función de las circunstancias del caso, la responsabilidad puede surgir del voluntario incumplimiento de obligaciones legales o contractuales, como las exigidas en el proceso, pero para ello debe, al menos, describirse con precisión la concreta actividad imputada a la persona física demandada y las razones de su exigencia, o en el caso de que no fuera posible, podrá exigirse la responsabilidad solidaria que establece la norma de los componentes del órgano de dirección, y en el caso esta mínima fundamentación se encuentra por completo ausente. Si a ello se une la circunstancia de que la persona o entidad respecto de la cual se afirmaba que Doña Teresa era representante, se ha declarado inexistente, y que la prueba convence del hecho de que actuaba para una entidad diferente, se verá la necesidad de estimar el recurso y de revocar el pronunciamiento condenatorio alcanzado en la instancia.

Nuevo auto del TJUE sobre acuerdos transaccionales sobre la cláusula suelo

Por Mercedes Agreda

Es el Auto de 3 de marzo de 2021 Asunto C-13/19

El TJUE se ha vuelto a pronunciar sobre la renegociación de las cláusulas suelo con renuncia al ejercicio de futuras acciones judiciales, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por la AP de Zaragoza en el marco de un procedimiento contra Ibercaja.

En primer lugar, el TJUE reitera que la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre las partes, mediante el cual el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, cuestión esta última que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no le vincula. El TJUE ya se había pronunciado en este sentido en su sentencia de 9 de julio de 2020 (ver resumen aquí):

“La renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado.”

En segundo lugar, el TJUE establece que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la cláusula que tiene por objeto modificar la cláusula potencialmente abusiva (en este caso, la cláusula suelo) con renuncia de acciones cuando el consumidor no ha podido influir en el contenido de la nueva cláusula. Esto corresponde determinarlo al órgano nacional, pero el TJUE da algunas indicaciones al respecto en relación con el caso particular:

• El hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque dentro de la política general de Ibercaja de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario con cláusula suelo podría constituir un indicio de que los consumidores no pudieron influir en el contenido de la nueva cláusula suelo.
• Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que Ibercaja no facilitara a los consumidores una copia del borrador del contrato para que se la llevaran consigo, de forma que pudieran disponer de un tiempo de reflexión y pudieran conocer el contrato y entender su alcance.
• El hecho de que las partes introdujeran una mención manuscrita en la que indicaban que comprendían el mecanismo de la cláusula suelo no permite por sí sola concluir que el contrato de novación fue negociado individualmente y que los consumidores pudieron influir en su contenido.

El TJUE analiza la exigencia de transparencia de las cláusulas con consumidores que no han sido negociadas individualmente. Aunque establece que incumbe al juez nacional determinar, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, si la cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia (es decir, si se permite al consumidor comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de la celebración del contrato de novación), da algunos criterios que el juez nacional puede o debe aplicar:

• El suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente.
• Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que la entidad bancaria haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.
• El anexo de la Directiva 93/13 contiene una lista numerus apertus de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que están aquellas que tienen por objeto o efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales por parte del consumidor.
• Corresponde al órgano nacional apreciar, en primer lugar, el nivel de certidumbre que existía en la fecha de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula suelo inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja debía proporcionar a los consumidores cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los consumidores estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula.

Infracción del deber de lealtad de los administradores a través de operaciones vinculadas

Es la Sentencia de 9 de diciembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid. ECLI:ES:APM:2020:14585. Es una delicia leerla y es una excelente ocasión para aplicar los criterios de escrutinio de las operaciones vinculadas que han sido desarrollados ampliamente por Paz-Ares en sus trabajos sobre la materia. 

Recuérdese:

• la regla general es la abstención, lo que significa que una operación vinculada, para ser válida, ha de haber sido decidida sin la participación de los administradores conflictuados.
• Excepcionalmente, se aplica la regla de la revisión completa de los términos de la transacción con inversión de la carga de la prueba (consagrada en el art. 190.3 LSC), entre los grupos de casos en los que procede aplicar la regla de la inversión se encuentra el de las operaciones intragrupo.
• Con el consentimiento de todos los socios, se excluye el conflicto de interés y, por tanto, la aplicación de ambas reglas anteriores pero la dispensa no es equivalente al consentimiento de todos los socios. Esto debería ser obvio: el deber de lealtad protege al titular de un patrimonio cuando la gestión de éste se realiza discrecionalmente por el fiduciario, de manera que si el titular del patrimonio – en este caso, todos los socios que son miembros de la persona jurídica titular – da su consentimiento informado a la operación realizada por el fiduciario, éste no puede incurrir en una infracción de su deber de lealtad, sencillamente porque la decisión no es (exclusivamente) suya. Ojo, esto no es contradictorio con la afirmación del art. 230 LSC según la cual los deberes de lealtad son imperativos. Esa norma lo que prohíbe es liberar urbi et orbi (por anticipado) a los administradores de su deber de lealtad porque una cláusula semejante en los estatutos sociales equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato de administración al arbitrio de los administradores o del socio mayoritario. No prohíbe – como demuestra la regulación de la dispensa – que los socios se aseguren de que los administradores han cumplido con su deber de lealtad reservándose ellos la decisión sobre la operación en la que los primeros tienen un conflicto de interés. Y esto es lo que sucede, cabalmente, cuando los socios, unánimemente, aprueban una operación vinculada o una retribución del administrador pagada por un tercero o una injerencia competitiva del administrador en el negocio objeto de la sociedad.
• Una operación vinculada debidamente dispensada puede ser, todavía, impugnada por los socios que no la hubieran dispensado. Una operación vinculada consentida por todos los socios no puede ser impugnada.

El caso es paradigmático: los administradores y socios de una sociedad llamada ZOSMA realizan operaciones entre ésta y otras dos sociedades CLEVIA e IMAGENIA de su exclusiva titularidad y que consisten en transferir inmuebles propiedad de ZOSMA a estas dos sociedades, naturalmente, a precios inferiores a los de mercado y para aprovechar oportunidades de negocio que pertenecían a ZOSMA relacionadas con esos inmuebles.

La primera cuestión que se analiza es la de si todos los socios habían consentido o no esas transacciones. La demandante – ZOSMA – lo niega.

El tribunal comienza aclarando que estas conductas no encajan en la business judgment rule y, por tanto, que pueden ser sometidas a un escrutinio completo por parte del juez (full fairness review) pero que, como lo que se ejercita es una acción de responsabilidad contra los administradores implicados en las operaciones vinculadas, además, habrá de probarse que resultaron dañosas para el interés social. Esto es discutible. Una operación vinculada realizada sin las cautelas legales puede presumirse dañina para el interés social (v., art. 190.3 LSC), y si es así, condenar a la restitución y, si esta no es posible, a la entrega del equivalente. Como se verá, este planteamiento lleva a que las mismas conclusiones alcanzadas por el Tribunal se puedan alcanzar por vía de anulación de las operaciones vinculadas y liquidación de los contratos correspondientes ex art. 1300 ss CC. Pero en todo caso, la demandante optó por exigir a los administradores la indemnización de daños y perjuicios.

El caso es también interesante en este punto en lo que se refiere a los plazos de prescripción. Es una desgracia que se haya derogado la aplicación del art. 949 C de c para la acción social de responsabilidad. Porque las operaciones desleales impugnadas han podido tener lugar con una antelación superior al plazo de 4 años que prevé el art. 241 bis LSC. Mientras el administrador desleal esté en el cargo, es difícil – pero no imposible – para los demás socios conocer su conducta y, por tanto, interponer las demandas correspondientes. Entretanto se modifica la ley, sería deseable que los tribunales interpretaran el art. 241 bis con una presunción de que la acción de responsabilidad no pudo ser ejercida antes del abandono del cargo por parte del administrador cuando la acción se ejerza por conductas desleales de éstos en el ejercicio de su cargo.

La defensa de los demandados se basa en afirmar que los demandantes conocían y dieron su beneplácito a las operaciones vinculadas. De modo que, de acuerdo con la STS 16-II-2000, las operaciones vinculadas consentidas por todos los socios han de tenerse por válidas, sencillamente porque donde hay consentimiento, no hay deber de lealtad, como he explicado más arriba.

Pero – dice el ponente – no hay pruebas de que en el caso, los socios ahora demandantes hubieran consentido la conducta, tal como se desarrolló en concreto, de los administradores demandados:

En efecto, (los demandados) nunca han planteado que en el seno de ZOSMA estuviera generalmente tolerada la infracción de los deberes de lealtad a los que se refieren los preceptos anteriormente transcritos... Precisamente, lo que los demandantes afirman es justamente lo contrario: que tales deberes eran objeto de riguroso cumplimiento dado que se ponía en conocimiento de todos los socios las situaciones de conflicto en las que pudieran encontrarse los administradores y se obtenía de la totalidad de los socios la dispensa correspondiente. En suma, su planteamiento defensivo se basó en que el régimen de tolerancia de los socios lo era solamente en relación con el cumplimiento de los deberes formales de documentación de tales hechos pero, se insiste, no en relación con el cumplimiento de los deberes de lealtad en su aspecto sustancial o material cuya documentación se omitía.

Y, a continuación dice algo verdaderamente valioso en el contexto español porque parecería que vivimos en el mundo al revés: lo importante es que el comportamiento de los que ocupan los órganos sociales haya sido sustancialmente correcto, no que se hayan cumplido o no las formalidades (v., art. 204 LSC). El cumplimiento de las formalidades, por el contrario, no “blinda” las conductas de los fiduciarios.

… si una sociedad mercantil arrastra la inveterada costumbre, asumida por todos los socios, de prescindir de las formalidades legales o estatutarias establecidas para la convocatoria de las juntas, ese hecho servirá para paralizar aquella acción impugnatoria que se funde exclusivamente en la ausencia de dichas formalidades, pero carecerá de la aptitud para enervar la acción impugnatoria de aquél socio que afirme que no fue convocado a esa junta ni siquiera mediante métodos convencionales, pues en tal hipótesis corresponderá a la sociedad acreditar que, aun habiéndose prescindido de las formalidades exigibles, se cumplió el requisito sustancial consistente en que la noticia de la celebración de la junta y de su orden del día llegó efectivamente a ser conocida por ese socio con la antelación necesaria.

Así las cosas, nos encontramos con que, al margen de ese planteamiento general que estimamos sustancialmente erróneo, son pocos y poco concluyentes los medios probatorios que han suministrado los demandados para acreditar que se cumplieron esas obligaciones sustanciales en relación con las operaciones inmobiliarias en las que se funda la acción de responsabilidad… bastaría con que un solo socio no hubiera adquirido conocimiento ni hubiera otorgado dispensa alguna para que dicho argumento decayera. Y este es el aspecto fundamental de la cuestión porque, con independencia de las referidas señoras, existen dos simples socios, Don Jesús Luis y Doña Enriqueta , padres de los demandados (suegros en el caso de Don Cayetano ), que titulan nada menos que el 28 % del capital de la sociedad ZOSMA (la misma proporción tenían en las sociedades fusionadas ZOSMA y ZOHIMA) y que no consta en modo alguno que hayan prestado su consentimiento a la dispensa

A continuación, el ponente desmonta las alegaciones de los demandados según las cuales su participación en el consejo de administración, la aprobación de las cuentas o la misma existencia de una sentencia laboral en la que se hacía referencia a las operaciones pueda considerarse prueba de que todos los socios conocieron y consintieron las operaciones vinculadas.

El tribunal da mucha importancia a que ese conocimiento y consentimiento deben existir antes de la consumación de las operaciones vinculadas. Que se conozcan después no dice nada – salvo Verwirkung – acerca de la posición de esos socios respecto de las mismas. Ni siquiera considera relevante que las sociedades a través de las cuales se realizaron las operaciones vinculadas por los administradores tuvieran la misma sede social que la sociedad de la que eran administradores.

Despejado y rechazado que las operaciones vinculadas devinieran inatacables por haberse cumplido los requisitos de validez de las operaciones vinculadas que se han expuesto arriba, el ponente entra a examinar si las operaciones impugnadas causaron daño a la sociedad – recuérdese que se ejercita una acción de responsabilidad –.

La primera operación dañosa consistía en que las sociedades tituladas y/ o administradas por los demandados CLEVIA e IMAGINEA estuvieron percibiendo rentas de los arrendatarios de los inmuebles que adquirieron de ZOSMA con anterioridad a su adquisición, tratándose, por lo tanto, de rentas que debió percibir la propia ZOSMA porque durante tales periodos ella seguía siendo propietaria de los referidos bienes.

En el informe DELOITTE se argumenta ello no es exactamente así porque, aun cuando es cierto que el inicio de la percepción de rentas por parte de CLEVIA e IMAGENIA fue anterior al otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de los inmuebles, lo cierto es que dichas sociedades los habían adquirido con anterioridad mediante documento privado. Los peritos dicen haber podido examinar dichos documentos privados en relación con algunas de las operaciones y no en relación con otras. No parecen reparar, sin embargo, dichos expertos en el contenido del Art. 1227 del Código Civil a cuyo tenor "La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio". Pues bien, no admitidos esos contratos privados por la demandante ZOSMA, no podemos obviar que se trata de contratos suscritos, en representación de vendedora y compradora, por los propios demandados y, como hemos visto, sin conocimiento de la vendedora. Y de ahí que, no concurriendo ninguno de los hechos adverantes a los que alude el Art. 1227, tan verosímil resulta que esos contratos privados hayan sido suscritos en la fecha que en ellos consta como que lo hubieran sido en la víspera misma de la presentación del escrito de contestación a la demanda.

Nada más fácil para los demandados que falsificar documentos privados antedatando la fecha de su celebración respecto de la de la escritura pública tanto como sea necesario para justificar el percibo de las rentas de los inmuebles.

La segunda fuente del daño deriva del precio pagado por los administradores por los inmuebles objeto de las operaciones vinculadas. No parece que se pidiera la nulidad de las compraventas (que garantizaría la indemnidad de la sociedad en relación con la operación vinculada), de forma que el ponente se aplica a elegir el método más adecuado de valoración de los inmuebles para comparar el resultado con el precio pagado por los insiders. Se ofrecen por las partes del pleito dos métodos (uno basado en capitalizar las rentas percibidas por el alquiler y otro basado en transacciones similares realizadas en el mercado en las mismas fechas) y el ponente opta por el segundo porque es menos “volátil” en el sentido de que evita el riesgo de que una pequeña variación en la rentabilidad por alquiler utilizada dé lugar a grandes diferencias en la valoración (ej., la renta de un inmueble por alquiler es de 10.000 euros al año, luego su precio a la venta sería de 100.000 si consideramos una rentabilidad bruta por alquiler del 10 % pero de 200.000 si consideramos una renta del 5 %).

La consecuencia es que la valoración atribuida a los inmuebles por un dictamen de TINSA y aducida por los demandantes es preferida por el tribunal a la aducida por el dictamen de los demandados. El argumento vencedor es que se habían realizado transacciones a esos precios – los del dictamen TINSA – sobre locales de la misma finca en la misma época. Y lo propio respecto de otros locales. Razonamientos semejantes, aunque no idénticos, se hacen respecto de otros locales adquiridos deslealmente por los administradores a la sociedad administrada. El mercado siempre es preferible, para determinar el valor de una cosa, al dictamen más sofisticado. ¡Es una bendición contar con precios!

El caso Supercor tiene más interés porque lo que la sociedad demandante alega no es que el precio al que se vendió una parcela fuera inferior a su valor de tasación sino que los administradores desleales aprovecharon para sí una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad. En el caso, los administradores desleales compraron a la sociedad la parcela por 1,4 millones de euros y se la revendieron a El Corte Inglés un año y pico más tarde por 3,3 millones “privando así a ZOSMA de una oportunidad de negocio que, atendiendo a la diferencia entre los precios de venta y de reventa, ascendería a 1.923.000”

¿Cómo sabemos que los administradores se aprovecharon de una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad? Bueno, deberíamos, de nuevo, poner la carga de la prueba a cargo de los administradores. Estos deberían demostrar que cuando compraron para sí la parcela, no tenían en perspectiva la operación de reventa. Pero es que, en el caso, dejaron huellas en la documentación social de que la operación de reventa a Supercor estaba ya en ciernes cuando adquirieron la parcela a la sociedad.

una vez fueron cesados los demandados en sus cargos, se encontraron en las dependencias de ZOSMA diversos borradores de contratos de superficie (Documentos 88 y ss. de la demanda, folios 1308 y ss.) fechados uno de ellos en enero de 2006 y otros dos en marzo de 2007 en los que, o bien la propia ZOSMA o bien CLEVIA (en el último de los borradores), aparecían transmitiendo virtualmente a SUPERCOR S.A. un derecho de superficie sobre la parcela que comentamos, el cual que generaría un canon anual de 200.000 € a lo largo de 20 años o 50 años (según los borradores).

Ello evidenciaría que con anterioridad a la venta de la parcela a SUPERCOR S.A. el 8 de junio de 2007 por precio de 3.333.000 €, los demandados se encontraban en negociaciones que hacían verosímil la posibilidad de obtener del inmueble un provecho económico que, atendiendo a valores de rentabilidad media en sede de productos de inversión alternativos, se acercaría significativamente a la magnitud que finalmente, una vez descartada entre los contratantes la fórmula del derecho de superficie,

… los demandados tenían que ser forzosamente conocedores de si esos borradores fueron o no efectivamente confeccionados y de si se negoció o no son SUPERCOR S.A. con base en el contenido que reflejan. A pesar de ello, en su escrito de contestación, como vemos, no afirman que se trate de documentos falsos sino que se limitan a enunciar una duda o conjetura ( "...suponiendo que fuera auténtico..."), y ello en un contexto discursivo en el que toda vacilación carece de sentido y de fundamento racional.

Se trata, pues, en nuestra opinión, de una respuesta claramente evasiva que autoriza a considerar admitido el hecho de que las negociaciones que tales borradores reflejan tuvieron efectivamente lugar en las fechas que en ellos mismos se indican, anteriores a la celebración de la venta entre ZOSMA y CLEVIA. A partir, pues, de esta constatación fáctica, compartimos la línea argumental de la parte demandante, anteriormente expuesta, con arreglo a la cual los demandados, actuando de modo consciente y en su propio y exclusivo provecho, privaron a la sociedad que administraban, ZOSMA, de una oportunidad de negocio que era altamente verosímil. Lo cual nos lleva a considerar acreditado, en relación con esta operación SUPERCOR, un perjuicio inicial de 1.923.000 €.

Además, el tribunal concede a la sociedad demandante la indemnización del perjuicio financiero, esto es, la cantidad de dinero que habría obtenido o se habría ahorrado la sociedad si hubiera dispuesto de las cantidades que los administradores deberían haber pagado por los locales y no pagaron. Y, en cuanto a los intereses por “actualización por demora” por el tiempo transcurrido desde que las operaciones se hicieron hasta que definitivamente la sociedad cobre las cantidades correspondientes, el Tribunal entiende que

el interés aplicable como índice de actualización adecuado para una deuda de valor como la que ahora nos ocupa es el representado por el interés legal del dinero y no por el interés de demora

Una posible objeción deriva del carácter doloso de la conducta de los administradores sociales. Las infracciones del deber de lealtad son, por definición, dolosas, ya que suponen anteponer el interés personal del fiduciario al del principal. Es por eso por lo que el principal dispone de una acción de enriquecimiento injusto y no solo de la acción de daños. Y si los daños han de considerarse resultado de un incumplimiento doloso por parte de los administradores de su contrato de administración, la indemnización debe incluir “todos los daños que conocidamente deriven de la falta de cumplimiento de su obligación” (art. 1107 II CC).