Nils Jansen sobre la tarea de los juristas académicos

foto de Nils Jansen por Wilfried Gerharz

Tesis 

Ha llegado la hora de que la ciencia jurídica desarrolle una nueva perspectiva y agenda de investigación y, principalmente, repiense sus estrechos vínculos con la práctica del derecho de un Estado o sistema jurídico concreto... La doctrina jurídica solo podrá florecer si se distancia de la práctica y del derecho legislado y adopta perspectivas más amplias 

Kantorowicz como excusa 

Para Kantorowicz, los "médicos charlatanes que encuentran el diagnóstico correcto incluso en el caso más difícil y la terapia adecuada para el diagnóstico más desesperado, y los sacerdotes que calculan la penitencia de un confesor de acuerdo con la eterna voluntad del Señor" eran los "amigos deshonestos" de los juristas que afirman tener la única respuesta jurídicamente correcta para un caso...  

Para Kantorowicz... la ciencia jurídica era una "ciencia práctica"... Kantorowicz asumía que no existía, ni debía existir nunca, una diferencia entre los métodos de la práctica judicial y la doctrina jurídica académica... De ahí también su ataque al programa de la Escuela Histórica, que para él equivalía a un historicismo "ajurídico", es decir, excesivamente teórico y no práctico. Y de ahí, finalmente, su crítica en líneas similares al programa de Eugen Ehrlich de "elevar la jurisprudencia a ciencia, es decir, de una disciplina práctica a una rama de la sociología". Ehrlich parecía ignorar el "elemento práctico ('normativo') de toda jurisprudencia doctrinal". Para Kantorowicz, tal ceguera ante este "momento de acción práctica", que, en su opinión, era esencial para la actividad jurídica, era una expresión de intelectualismo malsano... 

Kantorowicz no distinguía entre decisiones de tribunales supremos y jueces de primera instancia, ni diferenciaba entre precedentes y escritos académicos. Creía que el precedente era una peculiaridad de los sistemas de common law. En los sistemas de derecho continental, los precedentes eran solo elementos entre muchos otros en el universo desestructurado del derecho libre... 

La historia de la relación entre los juristas académicos y los 'prácticos' del Derecho (incluidos los jueces) en Alemania, desde la Escuela Histórica del Derecho hasta el siglo XXI 

... En Alemania, Kantorowicz sigue vigente en este punto ... Los juristas alemanes siguen poniendo a la par el trabajo de los juristas académicos y el de los jueces cuando aplican el derecho... de modo que la autoridad otorgada a las decisiones de los tribunales de casación en los sistemas jurídicos continentales ha aumentado significativamente durante las últimas décadas; inversamente, la doctrina académica perdió autoridad y, como consecuencia, la idea de creación académica del derecho perdió credibilidad... hoy... el derecho creado por los jueces se ha convertido en la principal "fuente de la doctrina jurídica" y, por tanto, la tarea principal de la doctrina académica es estructurar, y así hacer accesible en comentarios, las complejidades de la jurisprudencia.  

... puede decirse con seguridad que la historiografía ha sido más interesante cuando describía una época o institución en términos generales y luego analizaba un caso peculiar - un Sonderweg - como excepción.... De hecho, para académicos como Georg Simmel o Max Weber, tenía sentido hablar de "leyes de la historia (historische Gesetze)"; y su noción de tipo ideal (Idealtyp) era un medio para describir fenómenos históricos, como el feudalismo o el capitalismo, en términos de conceptos generales que había formulado mediante comparación histórica. Otros académicos habían seguido enfoques similares; y en 1928 Marc Bloch propuso conocidamente su programa de una histoire comparée de sociétés européennes... los historiadores se preguntan... si ha habido patrones generales de cambio y transformación. Así, asumen el desafío de reconstruir tanto las características generales de la "transformación del mundo" durante el siglo XIX como las diferencias individuales entre distintas sociedades como desviaciones de patrones generales de desarrollo... 

Y llegó la Codificación civil (BGB 1900) que puso el foco de los juristas académicos en la ley estatal

... parecía que con las nuevas codificaciones y la constitución de Weimar había mucho trabajo por hacer para la ciencia jurídica. Hoy, sin embargo, sabemos que un efecto de esta evolución fue que convirtió a los jueces superiores en los principales intérpretes del derecho codificado y que la doctrina jurídica académica perdió su papel rector en el desarrollo del derecho. De hecho, dondequiera que la ciencia jurídica se reduzca a describir el derecho vigente, necesariamente se vuelve estéril, pues descarta como irrelevantes investigaciones más dinámicas e innovadoras. En última instancia, incluso puede perder su función social específica.

Los Kommentare como ejemplo de la fusión entre literatura jurídica académica y profesional 

Esto se hace evidente donde los prácticos (alemanes) y los profesores colaboran en la redacción de comentarios jurídicos. Esta es una forma de publicación que los profesores de principios del siglo XX habían evitado, ya que se consideraban los comentarios como una forma de literatura no científica. Pero, finalmente, en las décadas de 1960 y 1970, los profesores de derecho se dieron cuenta de que los comentarios escritos por los prácticos se habían convertido en el formato más importante de la literatura jurídica, y comenzaron a escribir comentarios en números significativos, y a considerar la redacción de comentarios como una forma apropiada de doctrina jurídica. Hoy, tales comentarios presentan una jurisprudencia doctrinal técnica, a menudo de alta calidad; sin embargo, las contribuciones escritas por profesores son difíciles de distinguir de las escritas por prácticos: utilizan los mismos conceptos que los prácticos; se basan en los mismos argumentos. Si tales comentarios se consideran una expresión paradigmática de la doctrina jurídica, resulta difícil ver cualquier *proprium*, o una función específica, de la ciencia jurídica.

Con ello se perdió el estudio del Derecho como objeto de conocimiento 

La ciencia jurídica alemana del siglo XIX había adoptado un enfoque completamente distinto. Bucando "sistemas universales de conocimiento" y distanciándose de la práctica jurídica, habían logrado tratar la doctrina jurídica de una manera específicamente académica. En aquellos campos donde no había fuentes romanas disponibles, como en el derecho internacional privado, académicos como Savigny basaron sus sistemas doctrinales en una amplia base comparativa, incorporando, por ejemplo, fuentes estadounidenses, francesas y holandesas junto al derecho prusiano y sajón. Claramente, la ciencia jurídica no tiene por qué vincularse necesariamente al derecho de una jurisdicción específica. De hecho, importantes innovaciones incluso en el derecho privado alemán del siglo XX surgieron de análisis históricos o comparativos: ejemplos son importantes informes periciales escritos en la década de 1970 que se transformaron en legislación con la Schuldrechtsreform de 2002, la doctrina moderna del enriquecimiento injustificado, o el análisis funcional de las cláusulas abusivas.

Savigny tenía razón y la enseñanza del Derecho

Hermann Kantorowicz siempre fue muy crítico con la Escuela Histórica alemana en general y con Savigny en particular. A sus ojos, Savigny y la Escuela Histórica estaban equivocados especialmente en su enfoque excesivamente académico en el derecho romano muerto en lugar de en las leyes particulares vivas en los distintos territorios de la Alemania del siglo XIX... este enfoque equivalía, para Kantorowicz, a un historicismo malsano y a un intelectualismo inapropiado. El error básico de la escuela histórica era ignorar que el derecho era una "ciencia práctica". A pesar de esta actitud crítica, Kantorowicz reconoció, en un segundo artículo sobre Savigny que escribió en 1937 desde una perspectiva más distante, que el programa de la Escuela Histórica había sido concebido en el mejor interés de la enseñanza del Derecho: "Aunque el derecho particular sufrió, el campo del derecho común [es decir, el derecho romano] fue intensamente cultivado. En todas partes se impartían las mismas clases, se compraban y leían los mismos libros, los estudiantes podían pasar libremente de una universidad a otra, en gran beneficio de las mentes [...]". Muy interesantemente, Kantorowicz observó aquí que existían "problemas muy similares en los Estados Unidos de hoy" a los que existían en Alemania cuando terminó el Imperio romano-germánico en 1806; y añadió, con aprobación, que fue gracias a Savigny que "comenzó a difundirse [...] una unidad más estrecha de la cultura jurídica [...] de la que había existido antes". 

... Obviamente, Kantorowicz tenía razón al decir que la academia jurídica floreció en la Alemania del siglo XIX, y que esto benefició no solo a los profesores, sino también, y sobre todo, a sus estudiantes. Sin embargo, no mencionó que no solo los juristas se beneficiaron del florecimiento de la academia jurídica, sino también el sistema jurídico y, por tanto, la sociedad en su conjunto, no menos en lo que respecta a los derechos particulares. 

En Alemania, los acontecimientos de 1806 (la disolución del Imperio Romano-Germánico y la formación de la Confederación del Rin con la promulgación de códigos civiles copiados del napoleónico de 1804) nunca pusieron en cuestión la administración de la justicia. Pusieron en cuestión los planes de estudio de las facultades de Derecho. En 1808, profesores como Nikolaus Thaddäus Gönner, colega de Savigny en la Universidad de Landshut, ya habían comenzado a impartir clases sobre el Code Napoléon en lugar de sobre el Digesto. Estos profesores asumieron que los derechos de cada uno de los Estados alemanes, debidamente codificados constituían la base principal del derecho privado. Para ellos, ya no tenía sentido utilizar las fuentes romanas como textos de referencia básicos para la enseñanza universitaria. La apremiante pregunta que Savigny abordó con el nuevo programa de la Escuela Histórica fue, por tanto, "¿por qué enseñar leyes muertas?". Esta era principalmente una cuestión académica para la enseñanza del Derecho y fue claramente percibida como tal por los miembros destacados de la Escuela Histórica.

La respuesta de Savigny: la doctrina del 'espíritu del pueblo' Volksgeist y el 'derecho de juristas' Juristenrecht para las facultades de Derecho y la academia jurídica, la codificación, para el legislador y los juristas prácticos 

Savigny sabía que no podía construir arbitrariamente una base para su visión de un Juristenrecht basado en el derecho romano, ya que tal base necesitaba conectarse con las experiencias jurídicas y políticas de sus contemporáneos... Cuando Savigny presentó su visión de un gemeines nationales Juristenrecht para Alemania (un derecho común nacional de juristas), paradójicamente, entrelazó estrechamente una concepción apolítica del derecho con un programa altamente político de unificación jurídica y liderazgo profesoral en el sistema jurídico. De hecho, a principios del siglo XIX, la idea de un derecho unificado de la nación alemana era políticamente controvertida (como cualquier otro aspecto de la unificación política); y con su visión de un Juristenrecht, Savigny pretendía fortalecer el liderazgo tradicional de los académicos en los sistemas jurídicos alemanes. Los profesores, más que los legisladores políticos o los jueces, debían ser los "oráculos" del derecho alemán. La concepción subyacente de la Escuela Histórica sobre el derecho privado, sin embargo, era esencialmente apolítica: 

Savigny creía que el núcleo del derecho privado estaba más allá de la controversia política y que existía independientemente de la política y el gobierno. Por lo tanto, separó el antiguo ius commune de sus fundamentos intelectuales en el viejo Imperio y lo conectó inmediatamente con la idea del Volksgeist de una nación. De ahí la idea de que los juristas simplemente describirían el derecho producido por el Volksgeist o Volksbewußtsein (conciencia común del pueblo de la nación). La visión de Savigny de un derecho privado nacional era un derecho sin legislador y, de hecho, sin Estado. 

La doctrina del Volksgeist y la idea de un Juristenrecht ayudaron a proponer una respuesta. Estas ideas expresaban la creencia de que el derecho se desarrollaba orgánicamente y que la profesión del jurista académico era describir el derecho en su desarrollo: ideas que deben entenderse en el contexto del Romanticismo de principios del siglo XIX. Sin embargo, incluso si esas ideas enmarcaron el pensamiento jurídico de muchos juristas, e incluso si autores como Savigny realmente creían en la existencia de un derecho civil alemán común, e incluso constitucional, independiente del Estado, esas ideas nunca impidieron que esos juristas actuaran localmente como legisladores. De hecho, en la historia jurídica alemana, el siglo XIX no es solo la gran época de la Escuela Histórica, sino también la era de la codificación. Las administraciones jurídicas en estados como los reinos de Baviera, Prusia, Württemberg, Sajonia o Hannover estaban ocupadas modernizando su legislación; las codificaciones de derecho penal y privado florecieron en muchos territorios... La perspectiva universal de la Escuela Histórica tenía su lugar en las aulas; las reformas legales debían abordarse localmente, por los gobiernos de los muchos estados alemanes... En contraste, cuando Kantorowicz abordó la situación en Estados Unidos y el reciente proceso de *restatements*, los problemas concernían al sistema jurídico como tal, no a cuestiones específicas de lo que se estudiaba en las facultades de Derecho... El *American Law Institute* se estableció no para mejorar la situación en las facultades de derecho, sino para remediar déficits en el sistema jurídico. De hecho, el desafío al que se enfrentaban los tribunales estadounidenses no era la falta de una cultura jurídica común, ni la falta de unidad intelectual. Más bien, se sentía que el sistema jurídico estadounidense necesitaba urgentemente estándares comunes dotados de autoridad.

 Los prácticos formados académicamente se convirtieron en los comentaristas del nuevo Código Civil

...  la mayoría de los comentarios (escritos en el siglo XX) y en particular aquellos que se convirtieron en autoridades en la práctica jurídica fueron escritos por prácticos con experiencia académica... En conjunto, parecía que el sistema jurídico ya no necesitaba a los profesores de derecho. De hecho, si no había sido necesaria literatura académica para aplicar los derechos locales - estatales del siglo XIX: ¿para qué hacían falta contribuciones académicas para aplicar el BGB? La crisis de la doctrina jurídica alemana y la autoridad académica durante el siglo XX fue en gran medida el resultado de su éxito en el siglo XIX y los altos estándares de la formación en las facultades de Derecho alemanas. No solo los profesores y estudiantes se beneficiaron... también el sistema jurídico en su conjunto...

¿Qué futuro para la academia jurídica? 

... la doctrina académica solo puede florecer si se distancia de la práctica y del derecho codificado y adopta perspectivas más amplias como base académica... no es fácil encontrar tal base... Tras el fin del Gemeines Recht y el ius commune, conceptos como "civil law", tal como se entiende hoy en el mundo angloparlante, dejaron de tener sentido para los civilistas: había derechos francés, holandés, italiano y alemán, pero no existía tal cosa como el "derecho civil"...  

En vista de todo esto, parece ser hora de que la ciencia jurídica desarrolle una nueva perspectiva y agenda de investigación y, principalmente, repiense sus estrechos vínculos con la práctica jurídica de un solo sistema jurídico.  

La investigación jurídica es interesante solo donde no se limita a describir el derecho de un sistema jurídico, sino que contribuye constructivamente a su mejor comprensión.  

Tal tarea normalmente requiere una perspectiva más amplia que haga visibles tanto las características más o menos generales como la especificidad y particularidad de las normas y decisiones normativas de un sistema jurídico. La función de la ciencia jurídica no puede ser decidir casos individuales, controversias legales o justificar opiniones jurídicas. Más bien, su tarea es contribuir al conocimiento jurídico, es decir, proporcionar a la comunidad jurídica opciones intelectuales y constructivas y, por tanto, alternativas para la toma de decisiones legales... desarrollar las herramientas intelectuales y conceptuales que permitan formular un estándar jurídico, no político, económico, filosófico o histórico, para analizar y comprender mejor las decisiones jurídicas de un sistema jurídico

¿Y el derecho privado europeo?

El derecho privado europeo, en contraste (con el derecho privado imaginado por Savigny), es hoy un concepto fundamentalmente político. Por un lado, el *acquis communautaire* de la Unión Europea, principalmente en el campo del derecho del consumidor, tiene un carácter regulatorio —no está destinado principalmente a equilibrar los intereses de las partes en contratos y delitos, sino a regular los mercados—; por lo tanto, su principio rector es la eficiencia, más que la justicia... El derecho, sin embargo, es una institución humana y como tal no existe principalmente en los mandatos abstractos de un Estado, o en las publicaciones en el Diario Oficial de la Unión Europea, sino en las expectativas normativas comunes de una sociedad. El derecho europeo es lo que los juristas, políticos y ciudadanos creen que es... No hay *acquis communautaire* sin un *acquis commun*; y corresponde a los juristas europeos formular... este "derecho privado europeo libre" en las formas positivas de la doctrina jurídica. 

Sin embargo, por el momento, los juristas europeos tienen que arreglárselas sin ninguna base normativa para tal derecho. Claramente, la concepción de la Escuela Histórica de un Volksgeist y la idea subyacente de una nación eran demasiado metafísicas; incluso la idea conexa del derecho como sistema ya no era plausible en el siglo XX. Sin embargo, no hay nada que reemplace esas ideas. Los juristas modernos tienen que pensar de manera positivista sobre un cuerpo de derecho que aún no ha sido, y no será en un futuro próximo, positivizado. 

Los académicos del derecho ya no tienen autoridad para actuar como "oráculos del derecho": su tarea no es diseñar los contornos del derecho privado europeo, sino hacerlos visibles. Esto no niega que la doctrina jurídica tenga un impacto en un sistema jurídico —todo lo contrario—. Pero este impacto se relaciona con el conocimiento jurídico; no afecta al derecho como sistema de reglas.

Jansen, Nils, Hermann Kantorowicz and the Concept of Legal Science ( 2022)

¿Ejercicio del derecho de separación por falta de dividendos por el socio mayoritario?

La respuesta es que lo que no puede ser, no puede ser y además es imposible. Si alguien es socio mayoritario, no necesita separarse. Le basta con aprobar la disolución de la sociedad para forzar la liquidación. Es más, no puede conformar el supuesto de hecho del artículo 348 bis LSC ya que está en su mano la decisión de la junta sobre la aplicación del resultado. De manera que, o estamos ante una situación excepcional (como la de las socias de Mazacruz cuyo socio minoritario tenía cinco votos por cada acción) o no se trata de un socio mayoritario.

Y eso es lo que concluye la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 20 de enero de 2025 que se ocupa de una pelea entre hermanos por el control de la sociedad cuyas participaciones heredaron. La hermana, tras años de peleas, aprovecha un acuerdo de aplicación del resultado que cumple los requisitos del artículo 348 bis LSC y pide la separación. El hermano se defiende como gato panza arriba y su abogado recurre a todas las cláusulas generales (abuso de derecho, actos propios...) incluida la de acusar a su hermana de abuso institucional o desviación de poder, de estar usando la institución del derecho de separación para una finalidad distinta de la que le asignó el legislador: permitir al minoritario escapar del yugo del mayoritario. Pero, al final, la Audiencia se pregunta: ¿cómo es posible que si la hermana tenía la mayoría no se acordara el reparto de beneficios que le pluguiera? ¿por qué no destituyó a su hermano?

Infracción del deber de lealtad a través de operaciones vinculadas: determinación del daño y distribución de la carga de la prueba

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2025 es una sentencia importante porque corrige una tendencia en alguna medida presente en los juzgados y tribunales a dificultar las acciones por infracción del deber de lealtad por parte de los socios mayoritarios y administradores por ellos designados. 

En el caso, las relaciones entre el socio mayoritario y el minoritario de Solmiplaya dieron lugar a multitud de pleitos. Y lo que sorprende es que en la instancia se adujera, para negar la responsabilidad del socio mayoritario que no se había probado el daño para la sociedad derivado de las múltiples operaciones vinculadas realizadas por el socio mayoritario con aquélla a través de sociedades controladas por él directa o indirectamente o relacionadas con él. Parecería que los tribunales no han internalizado la regla del artículo 190.3 LSC: si el mayoritario ha actuado en conflicto de interés, la operación vinculada debe anularse salvo que el mayoritario demuestre que la operación era conforme con el interés social. Y da igual que tal pretensión se ejercite en el marco de una acción social de responsabilidad. Hoy es evidente, ex art. 232 LSC, que el minoritario puede dirigir cualquier pretensión contra el mayoritario o administrador por infracción del deber de lealtad. El problema es que estas dos reglas se introdujeron en 2014 y los hechos enjuiciados son anteriores. Pero eso es irrelevante porque, en estas materias, las reformas legislativas son 'cuasi-declarativas', en el sentido de que pueden extraerse de una concreción de los deberes de lealtad (fiduciarios) tal como han venido elaborándose por tribunales y academia jurídica desde hace más de doscientos años. Los administradores y los socios mayoritarios soportan deberes fiduciarios hacia la sociedad y deberes ex bonae fidei frente a los socios minoritarios. Los deberes fiduciarios les prohíben actuar en conflicto de interés (no conflict rule) y les prohíben obtener ningún beneficio del patrimonio que han de gestionar en interés del beneficiary de sus deberes (la sociedad, el interés común de los socios ex art. 1665 CC en maximizar el valor del patrimonio social para repartirlo equitativamente entre los socios). Los administradores incurren en conflicto de interés (transaccional) si están 'a los dos lados de la mesa' en una transacción (como contratantes con la sociedad y como representantes de ésta). Estas operaciones están prohibidas a un fiduciario o, lo que es lo mismo, pesa sobre él un deber de abstenerse de participar en ellas como administrador. Si participa, se presume la nulidad salvo que el fiduciario demuestre la bondad de la operación para el interés social. 

La sentencia que extracto explica cómo deben aplicarse estas reglas. La sentencia es larguísima y me limito a lo que me ha parecido esencial del recurso de infracción procesal para extractar más ampliamente lo que dice el Supremo en la resolución del recurso de casación. 

 En la demanda que inició este procedimiento, Solo Tradicionales, S.L. (socio minoritario) ejercitaba sendas acciones de responsabilidad social contra quienes fueron administradores de Solmiplaya, S.L., Roque y Promotora Miami Park, por incumplimiento del deber de lealtad (entre 2002 y 2012) en la explotación de los apartamentos una vez concluido el contrato con Budget Travel, durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010, en que se desvió actividad y clientela de Solmiplaya, S.L. hacia otras sociedades vinculadas al Sr. Ambrosio , lo que habría generado un perjuicio por lucro cesante para la sociedad de 1.656.694,61 euros; también por haber realizado, en representación de la sociedad, transacciones con sociedades vinculadas sin autorización de la junta y con duplicidad de servicios y costes, lo que habría generado un daño emergente cuantificable en 580.078 euros, de los cuales 147.791 euros se correspondería a gastos por servicios jurídicos indebidamente prestados en cuanto que provienen de procedimientos en que fueron desestimadas las pretensiones de la sociedad; y por la remuneración abusiva de los administradores a partir de 2006, por duplicidad o solapamiento con los servicios de gestión prestados por otras sociedades

El juzgado y la Audiencia desestiman la demanda por no considerar probado el desvío de actividad y clientela ni que las operaciones vinculadas fueran perjudiciales para Solmiplaya y, en el caso de la Audiencia, se negó incluso que hubiera habido autocontratación.

Solo Tradicionales, el demandante, aporta, al formular el recurso de casación, una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y, sobre su admisibilidad, dice el Supremo:

El art. 271 LEC regula la preclusión definitiva para la aportación de documentos y sus excepciones. Después de prescribir que «no se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario»; afirma a continuación que «se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso».

y añade que  

Esta norma encaja mejor cuando la aportación de documentos se hace en la instancia, esto es cuando está pendiente de enjuiciamiento en primera o segunda instancia. Pero no existe inconveniente en que también se haga valer esta posibilidad mientras está pendiente la resolución de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

 por lo que se admiten

los documentos aportados, esencialmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) 2236/2020, de 22 de octubre, que consta ha devenido firme, sin perjuicio de la valoración que se haga en cada caso de su carácter condicionante o decisivo.

Esta sentencia estableció que el balance de liquidación era impugnable si, al atribuir la totalidad de los activos al socio mayoritario, perjudicaba la cuota de liquidación del socio minoritario. Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2016 había desestimado la impugnación por el minoritario del acuerdo de disolución.

El Supremo estima el "motivo séptimo" del recurso de infracción procesal

 El motivo séptimo sí que muestra un error notorio en la valoración de la prueba, pues la sentencia recurrida deja constancia de que  Alberto  cesó como administrador el 25 de febrero de 2003, cuando basta la simple lectura de la certificación registral de Solmiplaya, para ver que el cese se produjo el 31 de diciembre de 2002. Como muy bien advierte el recurrente, el error proviene de haber confundido el cese con su inscripción registral, que sí ocurrió el 25 de febrero de 2003. Este error es relevante, en la medida en que la Audiencia, guiada por ese error, ha concluido que el contrato de Solmiplaya con Makati, datado el 3 de febrero de 2003, se hizo siendo el Sr.  Alberto  administrador. La consecuencia de la estimación de este motivo séptimo no es otra que considerar acreditado que el cese del Sr.  Alberto  como administrador de Solmiplaya se produjo el 31 de diciembre de 2002 y por lo tanto antes  de la fecha en que aparece datado el contrato con Makati (3 de febrero de 2003). La relevancia de este hecho  debe apreciarse, en su caso, al analizar el recurso de casación

y rechaza que, el hecho de que se anularan aumentos de capital por compensación de créditos porque no quedara claramente establecida la existencia y el origen de tales créditos del socio mayoritario contra la sociedad, signifique que exista 

 propiamente efecto de cosa juzgada, ni siquiera cabría esgrimir un efecto vinculante de esas sentencias en relación con la existencia de los créditos satisfechos a las sociedades vinculadas que justifican en nuestro caso la demanda de responsabilidad. 

y lo mismo respecto a que 

  no hay una identidad de sujetos, por más que pudiera razonarse que detrás de la sociedad demandada estaba el Sr. Ambrosio  por medio de sus sociedades vinculadas. Y lo que es  todavía más importante, no existe una correlación directa y automática entre la estimación de la impugnación de aquellos acuerdos con la consiguiente condena en costas para la sociedad y la responsabilidad de los administradores por el gasto que generó a la sociedad, sino que es preciso un juicio de valor en tal sentido

El recurso de casación se inicia explicando que los hechos relevantes ocurrieron antes de la reforma de la LSC de 2014. El Supremo se refiere, específicamente al artículo 229 LSC en su redacción previa a la reforma de 2014 para destacar que ya entonces, se imponía al administrador afectado por un conflicto de interés el deber de abstención y al artículo 231 que determinaba la extensión subjetiva del conflicto (el administrador debe abstenerse también cuando en la operación están presentes terceros distintos del administrador pero relacionados con él por lazos significativos de parentesco o - en el caso de personas jurídicas - patrimoniales.

Y, en este contexto, el Supremo reprocha a la Audiencia que no examinara si en las múltiples operaciones denunciadas por el socio minoritario, el administrador demandado había incurrido en conflicto de interés porque no examinó si existía tal conflicto cuando era evidente que un montón de sociedades con las que contrató Solmiplaya "tienen la consideración de personas vinculadas" al administrador demandado. Es más, lo que hizo éste, en realidad, fue convertir a Solmiplaya en una sociedad sin actividad ya que todas las que constituían el normal desarrollo del objeto social (explotar unos apartamentos turísticos) se subcontrataron con sociedades controladas o participadas por el administrador de Solmiplaya, desde la informática a la limpieza pasando por los recursos humanos y alcanzando la propia "gestión del Apartotel" 

 Es claro que el Sr. Ambrosio incumplió la obligación de comunicar a la junta general que tenía un conflicto de intereses con estas sociedades vinculadas, cuando se concertaron los reseñados contratos. Y, en principio, salvo autorización de la junta, debía haberse abstenido de intervenir en esos acuerdos.

pero el conflicto de intereses era peor. No solo el administrador estaba a los dos lados de todos esos contratos (de modo que tenía incentivos para que fueran desequilibrados en beneficio de las sociedades que prestaban los servicios a Solmiplaya), sino que el administrador competía con Solmiplaya a través de otras sociedades que se dedicaban al mismo negocio de apartahoteles en la misma localidad de Salou.

Con esto, el Supremo tiene bastante para afirmar con rotundidad que el administrador infringió sistemáticamente y durante casi una década su deber de lealtad en cuanto,

sin haber comunicado a la junta general el conflicto de intereses que tenía con las reseñadas sociedades vinculadas, fue contratando con ellas, en representación de Solmiplaya, la prestación de servicios. Como advierte la doctrina, la comunicación del conflicto de intereses ha de ser expresa y, en un caso como este, no hacerlo el administrador único a la junta de socios ya constituye per seun incumplimiento del deber de lealtad.

 Analiza, a continuación, el Supremo si el administrador - y socio mayoritario - antepuso su interés al de Solmiplaya, especialmente, a partir del momento en que expiró un contrato de comercialización con un tour operador irlandés (Budget Travel Ltd) que era claramente un tercero y, por tanto, cuyo contrato puede considerarse celebrado at arm's length, esto es, entre partes independientes. Este tour operador pagaba 1,6 millones de euros al año por la comercialización en exclusiva de los apartamentos, cantidad que se actualizaba con el IPC. 

Dice el Supremo con gran exactitud que el problema de las operaciones vinculadas es que, aunque la acción social de responsabilidad en su vertiente indemnizatoria requiere "haber ocasionado un perjuicio a la propia sociedad", al haber infringido el administrador su deber de lealtad (por no haber comunicado a la junta su conflicto de interés), 

queda en entredicho si en esa contratación y en la supuesta prestación de servicios y su remuneración primó el interés de Solmiplaya. Es muy difícil determinar hasta qué punto los contratos concertados con las sociedades vinculadas respondían a una necesidad efectiva de prestación de servicios y en qué medida se prestaron y pagaron, sin que llegaran a solaparse entre sí prestaciones contratadas y a su vez estas prestaciones se solaparan con la función del administrador de la compañía, que desde 2006 era retribuida.

(o sea, que el administrador cobraba a Solmiplaya dos veces por los mismos bienes o servicios) No resuelve la cuestión porque considera que 

las circunstancias concurrentes en este caso muestran razones para apreciar estimativamente que esta actuación del administrador, que se enmarca en el incumplimiento de un deber diligencia grave, redundó en perjuicio para la sociedad.

 En concreto, el 

contrato con Rodor Apartamentos de 20 de abril de 2005, en el marco del conflicto de intereses existente, desprende un fumus negativo de innecesariedad y de ser un medio para desviar beneficios de la explotación de los apartamentos titularidad de Solmiplaya a favor de sociedades vinculadas al administrador.

 ¿por qué? 

porque su objeto es la gestión del apartahotel que es el principal activo de la sociedad que fácilmente o se puede solapar con la función del administrador o resulta poco necesaria, por varias razones, entre las que destaca que la totalidad de los apartamentos estaban ya contratados en temporada alta con un tour operador irlandés (Budget Travel Ltd), y así fue hasta finales de 2007; 

esta afirmación entra en leve contradicción con la realizada por la misma Sala en la reciente sentencia de 7 de febrero de 2025. Añade el Supremo otros indicios que revelan el perjuicio sufrido por la sociedad:

también porque no consta que con anterioridad se hubiera encomendado a un tercero y en términos similares estos mismos servicios de gestión; y porque la remuneración era de una comisión del 4% de las ventas netas totales, que recordemos ya estaban sustancialmente aseguradas por el contrato con Budget Travel Ltd. En condiciones normales, la remuneración convenida por la prestación de un tercero de los servicios de gestión hotelera podía estar justificada, pero en este caso no. Esta relación contractual, hasta que no terminó el contrato con el tour operador irlandés apenas estaba justificada... Podía estarlo desde la terminación del contrato con Budget Travel Ltd, por la necesidad de promocionar el establecimiento y gestionar la ocupación y explotación de los apartamentos.

De manera que el administrador ha de devolver todo lo percibido por ese contrato cuya celebración era innecesaria desde el punto de vista del interés social de Solmiplaya

De ahí que se considere un perjuicio, en cuanto gasto innecesario y medio para desviar hacía una sociedad vinculada con el Sr. Ambrosio una parte de los rendimientos económicos de Solmiplaya, la retribución abonada por esos supuestos servicios durante los años 2005, 2006 y 2007, incluida la partida con efectos retroactivos a 2004, y que condenemos al Sr. Ambrosio a su reparación. En concreto, según la facturación de Rodor Apartamentos a Solmiplaya durante esos años, reseñada en el informe de PwC, serían: 79.753 euros facturados el año 2005, correspondientes al año 2004; 78.643 euros facturados el año 2005 y correspondientes a ese año 2005; 78.567 euros del año 2006 y 67.241 euros del año 2007. En total: 304.204 euros.

 el "fumus negativo" se refuerza porque en los cuatro pleitos en los que el minoritario resultó ganador - de impugnación de aumentos de capital - se demostró que el mayoritario y administrador realizó sucesivas "maniobras para diluir al socio minoritario" pero no con su dinero, sino con dinero del patrimonio social (capitalizando los créditos que había generado previamente a través de estos contratos 'innecesarios') y, por tanto, que no se pudiera constatar "que realmente hubiera existido una aportación de capital a la sociedad".

A lo anterior hay que añadir que Solmiplaya fue condenada en costas de los pleitos de impugnación de aumentos de capital y del balance de liquidación en los que los minoritarios fueron ganadores, es decir, que 

puede inferirse que el coste de esos pleitos para la sociedad proviene de una situación provocada por el administrador y en interés propio, a través de sus sociedades vinculadas. No deja de ser una manifestación de una actuación contraria al deber de lealtad, pues mediante sociedades vinculadas provoca la situación que obliga al socio minoritario a pleitear, con el efecto consiguiente de que se estimen esas demandas contra la sociedad y esta incurra en un gasto relevante (46.563,91 euros). Es lógico que el administrador que actuó en representación de la sociedad para defender unos intereses propios y no tanto de la sociedad, deba responder por el coste económico que esas maniobras generaron para la sociedad, máxime cuando quien tuvo que accionar contra la sociedad fue el socio minoritario y esas acciones fueron estimadas judicialmente.

 A continuación, el Supremo se ocupa de la 'caída drástica de la facturación' una vez que terminó el contrato con el tour operador irlandés y en qué medida es imputable a la infracción de sus deberes de lealtad por parte del administrador. De nuevo, la actuación en conflicto de interés del administrador (competía con Solmiplaya a través de otras sociedades, como se ha explicado) permite invertir la carga de la prueba respecto de la causa del 'daño', esto es, la 'caída drástica de la facturación':

De la gestión de la ocupación de los apartamentos se tenía que encargar Rodor Apartamentos, sociedad vinculada al administrador Sr. Ambrosio , que además se dedica a la explotación de sus propios apartamentos y de otras sociedades vinculadas al Sr. Ambrosio . Al margen de que no haya una prueba directa de qué peticiones dirigidas a los apartamentos de Solmiplaya hubieran sido remitidas a los apartamentos de esas sociedades vinculadas, es muy significativo que esas sociedades, fundamentalmente Alcorex y Rodor hubieran incrementado su facturación y Solmiplaya hubiera padecido una bajada tan drástica. La responsabilidad del administrador, en el marco del deber de diligencia, aflora porque encarga la gestión de la ocupación de los apartamentos de la sociedad (Solmiplaya) a una sociedad competidora (Rodor), vinculada al propio administrador, con el resultado de que sin haber variado significativamente la ocupación de los apartamentos en Salou durante esos años, y habiéndose incrementado la facturación de esas sociedades vinculadas, la bajada de facturación de Solmiplaya hubiera sido tan acusada. Lo anterior pone en duda que el administrador hubiera antepuesto los intereses de Solmiplaya a los suyos propios, como exige el deber de diligencia del art. 226 LSC (en la versión original). Era inevitable que Solmiplaya viera afectada inicialmente su facturación, en el año 2008, pero no lo era que lo fuera de manera tan drástica, y mucho menos que la recuperación en los años siguientes fuera tan poco significativa, en el contexto de la ocupación turística en Salou durante esos años, y coincidiendo con el incremento de la facturación de las sociedades vinculadas del Sr. Ambrosio, una de las cuales debía gestionar la ocupación de los apartamentos de Solmiplaya. 

Para calcular el perjuicio, el Supremo dice que ha de estimarse comparando la facturación efectiva de Solmiplaya con la que habría podido realizar de haber tenido al frente a un administrador diligente y leal y ésta puede extraerse de la comparación con los años en los que el tour operador comercializó los apartamentos y de la evolución del mercado de Salou y de las otras empresas controladas por el administrador desleal.

La cuantificación del perjuicio necesariamente debe hacerse de forma estimativa y gradual, conforme al tiempo transcurrido desde al terminación del contrato con Budget Travel. Así, de forma estimativa, podría entenderse una bajada de facturación de un 45% el primer año (el 2008), un 35% (respecto del 2007) en el segundo año consecutivo (2009) y un 25% (también respecto de lo facturado en el 2007) en el tercer año consecutivo (2010). De tal forma que el perjuicio, a efectos del cálculo de la indemnización, consistiría en el 60% de la diferencia entre lo que facturó Solmiplaya cado uno de esos años (2008, 2009 y 2010) y lo que hemos considerado de forma estimativa que sería lógico que hubiera podido facturar de haber actuado el administrador guiado con el celo propio del deber de lealtad: el año 2008, el 55% respecto de lo facturado el año anterior (2007); el año 2009, el 65% respecto de lo facturado el año 2007; y el año 2010, el 75% respecto de lo facturado el 2007. Si de acuerdo con la información contable de Solmiplaya, reseñada en un informe de PwC, el importe neto de la cifra de negocios de esta sociedad el año 2007 fue de 1.928.612 euros, el cálculo estimativo de lo que debía haber facturado en el año 2008 sería 1.060.736 euros; en el año 2009, 1.253.597 euros; y en el año 2010, 1.446.459 euros. Esa misma información contable muestra que en el año 2008 Solmiplaya facturó 593.584 euro; en el año 2009, 625.535 euros; y en el año 2010, 822.586 euros. La diferencia entre lo facturado y lo que estimados que razonablemente debía haber facturado Solmiplaya de haber actuado sus administradores de conformidad con el deber de diligencia sería: 467.152 euros, el año 2008; 628.062 euros, el año 2009; y 623.973 euros, el año 2010. Y el 60% de estas cantidades (para, también de forma estimativa, deducir la repercusión del incremento de gastos podrían derivarse directamente del hipotético incremento de facturación) determina las indemnizatorias correspondientes a cada año (redondeadas): 280.291 euros, el año 2008; 376.837 euros, el año 2009; y 374.383 euros, en el año 2010.

Concluye el Supremo sumando todas las cantidades explicadas y condenando adicionalmente al devengo del interés legal del dinero desde la reclamación judicial (art. 1108 CC).

En estos tiempos, en el sector público los conflictos de interés se multiplican, desde el Tribunal Constitucional a las consultoras del sector público; desde las empresas participadas por el Estado a los diputados y senadores señeramente a la presidencia de las Cortes. Los españoles que participan en la vida pública creen que los conflictos de interés son irrelevantes y que no tienen que abstenerse de intervenir en un asunto cuando lo sufren. No saben (no quieren) identificar el conflicto. Los ministros celebran contratos o realizan gestiones con 'partes vinculadas' a su partido, a su familia, a sus amigos casi a diario imponiendo sacrificios patrimoniales al erario público que han de gestionar fiduciariamente. Y no pasa nada. En estos tiempos, sentencias como la que he extractado proporcionan un cierto alivio. Al menos, en el ámbito de las relaciones entre particulares, las normas sobre conflictos de interés encuentran aplicación.

Lo que aportaste o lo que ganamos y yo me adjudiqué en la liquidación de la sociedad no lo adquirí de ti

En estos extractos, Pothier explica cómo se liquida la comunidad de bienes generada por la formación de una sociedad. Lo que me parece fascinante es cómo explica que, cuando se asigna a cada socio su 'lote' (o cuota de liquidación), no se produce una transmisión (y, por tanto, una adquisición) de bienes o derechos. La adjudicación de cada lote a cada socio se califica como acto de determinación. Si fuera una adquisición, ¿quién sería el transmitente si la sociedad no es una persona jurídica? En el Derecho Romano, explica Pothier, el problema se resolvía considerando que la partición era un intercambio entre socios, una permuta (en función de que cada socio recibiera algo distinto de lo que había aportado a la sociedad). Pothier explica que en 'nuestro derecho francés' no hay permuta. Hay determinación de lo que estaba indeterminado. Lo que el socio A o el socio B aportaron no deja nunca de ser suyo y lo que se ganó con la sociedad, quedó atribuido a los socios desde el mismo momento en que se celebró el contrato de sociedad (pues para eso celebraron A y B el contrato, art. 1665 CC: con el objetivo de 'partir entre sí las ganancias'). Y si en el lote asignado a A, resultan 'caer' bienes aportados por B o viceversa, es porque, también en el momento de la celebración del contrato, las partes admitieron que tal efecto podría resultar del método elegido (licitación entre las partes) para determinar los lotes respectivos, de manera que el resultado fue consentido por ambos socios. ¿Es importante que digamos que hay una adquisición - permuta o no? Lo es. Piénsese en los impuestos que gravan las transmisiones o en la posibilidad de reclamaciones de terceros.

El efecto de la partición es disolver la comunidad que había permanecido entre los antiguos socios después de la disolución de la sociedad. Hay una gran diferencia entre nuestro derecho francés y el derecho romano sobre el efecto de la partición. Según el derecho romano, la partición era una especie de intercambio, divisio instar permutationis obtinet; cada uno de los copartícipes se consideraba que adquiría de sus copartícipes las partes que tenían, antes de la partición, en los efectos comprendidos en su lote, y les cedía en su lugar la que tenía, antes de la partición, en los efectos comprendidos en el suyo. Es por eso que las cosas que caían en el lote de uno de los copartícipes permanecían sujetas a las hipotecas de los acreedores de sus copartícipes por la parte que habían tenido sus copartícipes antes de la partición; 1. 6, §. 8, ff. comm. div. 

Por el contrario, según nuestro derecho francés, una partición no se considera como un título de adquisición, sino como un acto que no hace otra cosa que determinar las partes indeterminadas que cada uno de los copartícipes tenía, antes de la partición, en la comunidad que existía entre ellos, a las únicas cosas que cayeron en los lotes de cada uno de ellos...  

Por ejemplo, si, mediante la partición que hacemos de una comunidad que está compuesta por herencias que cada uno de nosotros ha aportado y otras que hemos adquirido para la sociedad, las herencias que caen en mi lote son las que yo aporté mediante nuestro contrato de sociedad, se considerará que nunca dejaron de pertenecerme por completo. El contrato de sociedad que hice contigo, por el cual las puse en comunidad, solo te dio un derecho condicional, dependiente del evento de la partición, para el caso en que, mediante la partición, cayeran en tu lote: al no cumplirse la condición debido al evento de la partición, se considerará que nunca tuviste ningún derecho sobre ellas y, por lo tanto, no pudiste hipotecarlas a tus acreedores. 

Si son las herencias que tú has puesto en comunidad las que caen en mi lote, se considera que han formado mi parte en la comunidad desde el momento del contrato de sociedad por el cual las pusiste en comunidad. Se considera que las adquirí de ti en su totalidad desde ese momento por el contrato de sociedad, desde el instante de ese contrato, y no solo por la partición: es por eso que no pudiste, tras la celebracín del contrato de sociedad, hipotecarlas, y solo pueden estar sujetas a las hipotecas que contrataste antes del contrato de sociedad, de las cuales estás obligado a darme garantía. Si las herencias que caen en mi lote son las que se adquirieron para la sociedad durante la sociedad, se considera igualmente que me pertenecieron en su totalidad desde el momento en que se adquirieron para la sociedad, que se considera que la sociedad las adquirió para la parte de aquel en cuyo lote cayeran: por lo tanto, no pudieron ser hipotecadas en ninguna porción por mi copartícipe... 

 Cuando una herencia que componía sola la comunidad que existía entre tú y yo me ha sido adjudicada por licitación, esta herencia, desde que está en la comunidad, se considera que siempre me ha pertenecido en su totalidad, y se considera que tú nunca has tenido otra cosa por tu parte en la comunidad, que la suma que estoy obligado a pagarte por tu parte en el precio de la licitación; por lo tanto, no pudiste hipotecar esta herencia por ninguna parte durante la comunidad.

Extraído de Pothier, (Traité des Sociétés, tomo VII de sus Obras Completas, disponible en la Biblioteca Nacional francesa Pothier, Robert-Joseph (1699-1772). Oeuvres complètes de Pothier. Tome 7 / , nouvelle édition…. 1821-1824) nº 179 ss

La eficiencia del seguro en la sociedad

Frederick Kiesler. Instalación en el Moma

El seguro es como una religión. El seguro es como una religión primitiva. Es la religión de las personas que creen que, al tener un seguro, pueden alejar el mal

Franz Kafka

Lo que sigue son extractos de las Conclusiones de un TFM presentado en la UAM bajo la dirección de Nuria Bermejo por Dominik Gabriel Frydrych con el título ¿Es eficiente para una sociedad que los riesgos estén asegurados? en el marco del Master de Investigación Jurídica, un master que debería tener más éxito que el que tiene, a mi juicio, porque el plantel docente y las cuestiones estudiadas son excelentes. 

La frase de Kafka la cita el autor del TFM y, como muchas de los grandes novelistas, encierra una 'intuición portentosa' (¿recuerdan el principio Anna Karenina?) porque, en efecto, lo primero en la vida social humana fue el aseguramiento recíproco. Al compartir los excedentes de comida con otros miembros del grupo, los humanos aprendieron a "alejar el mal" (la muerte por inanición porque la mala suerte, los accidentes o los depredadores impidieran a un miembro del grupo capturar suficiente alimento). 

El trabajo no hace 'avanzar el conocimiento' pero tampoco ese debería ser el objetivo de un TFM o un TFG. El estudiante debería demostrar que domina una cuestión intelectual y prácticamente relevante del Derecho. En el caso, la multiplicación de los derivados y su utilización con fines puramente especulativos, convirtió a un mecanismo de seguro en una "arma de destrucción masiva" porque no asignó los riesgos eficientemente, al contrario, generó una concentración de riesgos en sujetos - cajas de ahorro, compañías de seguros convertidas en máquinas tragaperras - que estaban en peores condiciones de gestionarlo. Tener más seguros, pues, no significa necesariamente que exista una asignación eficiente de los riesgos en una sociedad. Sin embargo, el seguro es casi 'una comida gratis' para la Humanidad, lo que explica la asociación con los fenómenos religiosos. 

Dice Frydrych sobre la eficiencia del seguro en la sociedad:

La frontera entre riesgo (cuantificable) e incertidumbre (no cuantificable) determina los límites naturales del aseguramiento. Mientras los riesgos pueden gestionarse mediante cálculos actuariales, la incertidumbre exige mecanismos más flexibles y adaptativos. El cálculo actuarial representa la columna vertebral del sistema asegurador, pero resulta insuficiente sin la incorporación de factores socioculturales que moldean la percepción del riesgo y condicionan la aceptación de los productos aseguradores. 

Toda protección implica un costo de oportunidad ineludible. La eficiencia del seguro debe evaluarse mediante un análisis riguroso que contraponga los beneficios de la transferencia del riesgo frente a los recursos que podrían destinarse a otros fines productivos. El seguro, en su esencia, facilita la transferencia del riesgo individual a un colectivo, permitiendo una distribución más eficiente de las pérdidas económicas derivadas de eventos adversos. Sin embargo, esta función se ve comprometida por asimetrías informativas, costos transaccionales y sesgos conductuales. 

La eficacia del sistema asegurador depende crucialmente de la confianza institucional. La percepción de opacidad, complejidad o injusticia erosiona esta confianza, socavando la demanda de seguros y sus beneficios sociales potenciales. Los derivados climáticos, seguros comunitarios y securitization de riesgos catastróficos representan soluciones innovadoras para contextos donde el seguro tradicional resulta ineficiente. Su implementación requiere diseño meticuloso, regulación adecuada y participación comunitaria activa. 

La eficiencia del aseguramiento de riesgos en una sociedad no admite respuestas absolutas, sino que está determinada por condiciones específicas que definen su valor en la sociedad: El seguro alcanza su máxima eficiencia cuando opera sobre riesgos cuantificables, recurrentes y diversificables. Frente a incertidumbres sistémicas – como pandemias o crisis climáticas – su eficacia disminuye, requiriendo complementarse con mecanismos alternativos como la securitization o intervención estatal. 

La estandarización excesiva de pólizas erosiona su eficiencia al ignorar contextos específicos. Los derivados climáticos y seguros comunitarios demuestran que la adaptación contextual no solo es posible, sino necesaria para maximizar su valor social. 

La asimetría informativa constituye la amenaza más persistente para la eficiencia aseguradora. La revolución digital ofrece herramientas sin precedentes para mitigarla, pero plantea simultáneamente desafíos éticos sobre privacidad y equidad. 

La percepción social del riesgo condiciona profundamente la eficacia del seguro. El valor percibido de la transferencia del riesgo varía según factores culturales, educativos e institucionales que trascienden el mero cálculo actuarial, aunque este forme el punto de partida tradicional. 

Retornando a la analogía de Kafka que abrió esta investigación, podemos ahora apreciar su profunda intuición: el seguro efectivamente opera como una “religión” en tanto transforma nuestra relación con lo incierto. Sin embargo, contrario a la interpretación inicial, no se trata de un pensamiento mágico que pretende evitar el mal, sino de un mecanismo racional que transforma nuestra vulnerabilidad individual en resiliencia colectiva. La verdadera “magia” del seguro no radica en prevenir el siniestro, sino en algo más sutil y poderoso: convertir la incertidumbre individual en certidumbre colectiva, permitiéndonos habitar un mundo de riesgos con la tranquilidad necesaria para emprender, innovar y desarrollarnos. 

Esta transformación, cuando se implementa bajo las condiciones adecuadas, constituye quizás uno de los avances más significativos de la civilización moderna: la capacidad de redistribuir eficientemente no solo la riqueza, sino también el riesgo, permitiendo que fluya hacia quienes están mejor posicionados para soportarlo.

Sociedad devenida civil terminada por denuncia unilateral: daños morales para la otra socia

K C Shum en unsplash

Es la SAP Burgos 11 de junio de 2013 

  demandante y demandado decidieron conjuntamente adquirir el Centro de peritaciones de D. Horacio y su esposa (ajenos a este pleito) con motivo de su jubilación, y para ello previamente ambos dos convinieron explotarlo bajo la forma de sociedad limitada, bajo la denominación "Centro de Peritaciones Arce León SL" (nombre de la actividad y apellidos de los dos), que no llegó a fraguar al desistir unilateralmente el demandado de llevar a cabo dicho proyecto antes de su formalización mediante escritura publica y inscripción en el Registro mercantil , falta de formalización que en modo alguno, afecta a la perfección o validez del negocio jurídico, como parece identificar el juzgador de instancia al equiparar el consentimiento contractual con la f irma de la escritura publica de constitución de la sociedad.

La Audiencia de Burgos entiende que se trata de un "precontrato" de SL

 estimamos que la relación existente entre demandante y demandado ha de calificarse como un "precontrato" o contrato preliminar de sociedad porque concurren los elementos básicos para poder ejecutarse, al concretarse de forma precisa su objeto que no es otro que la explotación conjunta y compartida de un Centro de peritaciones, con los enseres y bienes existentes, que conforman el patrimonio social además se fijan los presupuestos mínimos de la sociedad como es el tipo de sociedad y su participación y forma de administración.

 y que no estamos ante tratos preliminares, sino ante una sociedad limitada en formación transformada ope legis en sociedad colectiva y un desestimiento unilateral por parte de uno de los dos socios que debe conducir a la disolución de la sociedad por denuncia unilateral de uno de los dos socios

A continuacion, la Audiencia Provincial rechaza la petición de indemnización del lucro cesante de la otra socia pero estima la reclamación de "daños morales" 

... el lucro cesante no ha quedado probado, se basa en simples conjeturas o hipotéticos beneficios, ya que a la demandante le corresponde percibir una indemnización mayor que la que le correspondería si se hubiese llevado a cabo el negocio. 

Distinta suerte ha de correr la indemnización por daños morales por importe de 20.000 €. Consta acreditado que el demandante depositó muchas expectativas e ilusiones en el proyecto empresarial que se vieron truncadas por la decisión repentina del demandado de no seguir adelante con la sociedad, cuando solamente quedaban algunos flecos por formalizar. La demandante en su condición de Ingeniero Industrial en el julio de 2010 trabajaba con un contrato de duración indefinida en Mapfre Prevención, realizando tareas propias de su calificación profesional en relación con la prevención y coordinación de seguridad en obras de construcción, por el que percibía un salario de 2.263 € , pues bien ante la inminente puesta en marcha de la sociedad (septiembre de 2010), en el mes de julio la demandante comunica en su trabajo su decisión de no continuar tras el regreso de las vacaciones estivales, llegando a cesar en diversas obras en las que e estaba designada como coordinadora de seguridad, por lo que cuando el día 8 de agosto de 2010 , un días antes de marchar de vacaciones, el demandado le comunica su decisión de anular el compromiso social por razones personales, la demandante sufrió un fuerte revés emocional y profesional, por lo hubo de pedir la baja medica al ser diagnosticada de depresión mayor y por la que estuvo en tratamiento hasta su recuperación en el mes de diciembre, fecha en la que se vio obligada por las circunstancias expuestas a pedir la baja definitiva en la empresa MAPFRE. La decisión sorpresiva y repentina del demandado de romper la relación con Avelina causó en ésta unos perjuicios morales que se concretan en una situación de impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, situación de ansiedad o angustia, impotencia ante una situación irreversible por el fracaso de la sociedad en la que había depositado todas sus expectativas profesionales y empresariales, que merecen ser indemnizadas conforme lo solicitado en la demanda

Terminación ad nutum de una sociedad de dos socios de duración indefinida y cómo pedir la liquidación

Frederick Kiesler, MOMA

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 2018

La versión de don Pío 

... el actor, D. Pio ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 104.754,93 euros contra Dª Bárbara ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las partes constituyeron el 18 de enero de 2010 una comunidad de bienes denominada Pío y Bárbara C.B., con participación del 50% cada uno para la prevención de riesgos laborales, siendo el actor arquitecto superior y técnico superior en prevención de riesgos laborales... y la demandada... funcionaria en el Ayuntamiento de Madrid, Departamento de gestión de suelo de la Gerencia de Urbanismo a jornada completa... Bárbara aportaba los contactos de potenciales clientes, de modo que el trabajo de prevención lo desarrollaba el actor en Valladolid, su lugar de residencia, y en Madrid, con un desarrollo del negocio que ofreció beneficios todos los años según se indica; 

de acuerdo a este relato el 4 de julio de 2013 la comunidad suscribió un contrato de gestión de delegación con Europreven, sociedad de prevención... 

a principios del año 2014 la demandada decidió desistir del contrato de comunidad disolviendo la misma y apropiándose del... negocio e incorporándose a título individual como delegada en Madrid de Europreven, incorporando a esta empresa a los clientes de la comunidad, actuando de mala fe y negando cualquier indemnización al actor, por lo que valorado pericialmente el valor de la comunidad se reclamaría la cantidad objeto del procedimiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1706 del CC .

 La de doña Bárbara

 La demandada se opuso a la demanda señalando que en la comunidad ella aportó los clientes, la infraestructura y los medios auxiliares, estando captados los clientes y preelaborados los informes de modo que el actor solo tenía que completar alguno con datos técnicos y firmar los mismos, lo que ni siquiera hizo; según el relato de la demandada la modificación de la ley exigía nuevos requisitos de especialidad que el actor no tenia y que hacían poco viable la actividad, siendo así que el actor pretendió sacarla del negocio gestionando con Europreven una nueva delegación independiente de  Pío y Bárbara CB, haciéndose necesario  la separación de la sociedad de modo que el actor se quedó su parte con asociación con Europreven y Dª  Bárbara  abandonó el negocio tras liquidar la cuenta y repartir el saldo existente de acuerdo a los estatutos. Se rechaza la valoración que hace el actor y se rechazan los hechos en que se funda la reclamación, incidiendo la demandada en la deslealtad del actor que habría gestionado a sus espaldas una nueva delegación de Europreven al margen de la sociedad, operando en la actualidad el demandante con dos delegaciones de esa entidad, una en Valladolid y otra en Madrid; y se argumenta sobre el incumplimiento de sus obligaciones por el actor con reseña de los días que habría estado en Madrid en los años 2010 a 2013, o visitando ni siquiera las instalaciones que dijo visitar. En derecho se alega la prescripción de la acción indemnizatoria por aplicación del artículo 1902 y 1968 del CC , o artículo 31 Ley 12/1992 de Agencia. 

La juez de instancia desestima la excepción de prescripción, desestima íntegramente la demanda porque no considera acreditada la mala fe de la demandada, lo que es necesario según el art. 1706 CC para hacer ineficaz la denuncia unilateral del contrato de sociedad y porque considera igualmente que el reparto hecho en su día de los 'bienes comunes' es correcto. La Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso de apelación con la siguiente argumentación:

... no se habría acreditado suficientemente que la demandada decidiera extinguir la sociedad de mala fe y con el interés de apropiarse de toda la actividad y del trabajo desplegado por el actor. Ninguna mala fe resulta de lo que se acredita como un desencuentro  durante la actividad conjunta, desencuentro que afecta a ambos litigantes, de modo que no hay tanto una decisión unilateral de la demandada de acabar con la actividad común sino un acuerdo de ambos de poner fin a la comunidad de bienes, negociando largamente los términos de la finalización, cuestión en la que surgieron los desencuentros tal y como acreditan los correos electrónicos y comunicaciones habidas entre las partes (documentos 5 y siguientes de los aportados por la demandante, folios 53 a 72); y todo ello partiendo de que ambos comuneros pretenderían, en principio, seguir con la actividad cada uno por su cuenta pues, de hecho, el mismo actor aun antes de ser efectiva la extinción de la comunidad habría gestionado con (un)... representante de Europreven, la apertura de una nueva delegación a su nombre...  

La demandada por su parte negó haber seguido con la actividad si bien lo cierto es que en su propia oficina existe una delegación de Europreven que mantiene gran parte de los clientes que fueron de (la CB), señalando en el interrogatorio que sería su hijo  Cristobal  el titular de la delegación de la que ella no sabría nada, cuestión el ausente de credibilidad a la vista de las respuestas dadas en el acto del juicio, claramente evasivas en este punto.  

En estas condiciones, estándose ante una contratación anual la que vinculaba a los clientes con la comunidad de bienes, teniendo ambos litigantes la posibilidad de ofrecer sus servicios para la continuidad de la prestación por más que la demandada pudiera tener más relación con los clientes a través de los administradores de fincas que conocía, no resulta de lo actuado con la suficiente nitidez la mala fe que permite la aplicación del artículo 1706 del Cc , lo que ha de llevar a desestimar el recurso en cuanto pretende fundar en tal mala fe su pretensión indemnizatoria, sin que debamos por tanto entrar a la valoración de dicha pretensión.

Echo de menos una explicación de por qué la liquidación de las relaciones - de los 'bienes comunes' - se había realizado correctamente. Parece claro que si lo que más valían eran los clientes y éstos eran libres de irse con cualquiera, no había mucho que liquidar. 

V., en este sentido la SAP Madrid de 22 de diciembre de 2016 donde se estima el recurso de apelación en cuanto que la Audiencia declara 'bien' disuelta la sociedad civil contraída entre los dos socios pero desestima la reclamación del demandante respecto de la parte que le correspondía, en liquidación, de los 'bienes comunes' según las aportaciones de ambos porque 

Esa compensación sustancial (los dos socios habrían realizado pagos y retirado fondos de la sociedad) impide por ende estimar las pretensiones atinentes a la condena del demandado para compensar el saldo favorable reclamado por el actor pues es inexistente, sin que pueda precisarse por esta Sala al no haberse propuesto por las partes prueba alguna pericial contable donde se hubieran auditado las cuentas de la sociedad fijando los activos, pasivos y saldo correspondientes, en orden todo ello a la efectiva disolución y liquidación, con arreglo a los artículos 1.700 4 º y 1.708 del mismo CC , cuando, por ejemplo, en el activo de la sociedad a 7 de Diciembre de 2013, correspondiente al inventario de bienes de la sociedad, que asciende a la cifra de 33.394,30 euros, se desconoce cuál ha sido el patrimonio generado por el demandado en el periodo que va desde el 29 de mayo de 2103, fecha de remisión del burofax comunicando la renuncia, y la fecha de realización del citado inventario, o respecto al extremo de haberse hecho cargo en exclusiva y a partir de la renuncia del actor de la póliza de crédito de la Caixa, por importe de 27.677,40 euros, de la que ya se han abonado en torno a 10.000 euros, sin estar debidamente acreditado el saldo efectivo y pagos realizados. Y por otra parte, por razones de congruencia, en virtud del artículo 218 de la LEC , al no articular dicha pretensión de efectiva liquidación formal y concretamente, acreditando además los extremos necesarios. Ello supone dejar expeditas las facultades de los socios al respecto, pero teniendo siempre en cuenta el contenido de esta sentencia, respecto a las cantidades y conceptos analizados, pues, en definitiva, la sociedad se encuentra ya disuelta y liquidada de hecho, por los fundamentos expuestos, sin que se aprecie desproporción alguna o perjuicio patrimonial de ninguno de los socios, por los fundamentos expuestos.

¿Termina la sociedad en estos casos? (arts. 1700 y 1701 CC)

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Son ejemplos extraídos de Pothier, (Tomo VII de sus Obras Completas, disponible en la Biblioteca Nacional francesa Pothier, Robert-Joseph (1699-1772). Oeuvres complètes de Pothier. Tome 7 / , nouvelle édition…. 1821-1824) 

Por ejemplo, si dos campesinos vecinos han comprado en común un burro para llevar sus productos al mercado, es evidente que si el burro muere...

la sociedad se extingue (art. 1700. 2º CC: la sociedad se extingue por la pérdida de la cosa objeto del negocio (el burro).

Por ejemplo, cuando dos vecinas que tenían cada una una vaca, han contratado una sociedad de todos los frutos y beneficios que provendrían durante un cierto tiempo de las vacas; si antes de que termine el tiempo la vaca de una de las asociadas muere... 

Cuando dos personas han contratado sociedad para vender en común ciertas cosas que les pertenecían, y no son las cosas mismas lo que han puesto en la sociedad, sino el precio que provendría de la venta que se haría; si antes de la venta las cosas que pertenecían a uno de los socios perecen...

Artículo 1701 II CC: "También se disuelve la sociedad en todo caso por la pérdida de la cosa cuando, reservándose su propiedad el socio que la aporta, sólo ha transferido a la sociedad el uso o goce de la misma

Cuando un comerciante de madera ha contratado una sociedad con un tonelero para hacer y vender toneles, en la cual el comerciante debía aportar la madera y el tonelero su trabajo solo para hacer los toneles; si el tonelero se ha vuelto paralítico e incapaz de hacer los toneles, ¿cesa esta sociedad en este caso, y se puede decir que el tonelero ya no tiene nada que aportar?

No, porque la aportación del tonelero no ha devenido imposible (puede emplear a otros para que fabriquen los toneles) 

¿Qué pasa si el comerciante, que contrató la sociedad por la confianza que tenía en la habilidad de este trabajador, incluyó una cláusula en el contrato de sociedad que estipula que el tonelero no puede hacer los toneles por otros que no sean él?

Que la sociedad termina (art. 1701 I CC)

Cuando dos comerciantes han contratado sociedad para comprar juntos una cierta parte de mercancías que irían a vender en la feria de Guibray... cuando las hayan vendido todas...

Artículo 1700: la sociedad termina porque ya se ha completado el objeto del negocio.

"Las leyes de la fraternidad y la amistad que deben existir entre socios"

He explicado en varias ocasiones la distinción, importante, entre deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe (Jesús Alfaro, Deber fiduciario y exigencias de la buena fe en la conducta del socio mayoritario, Almacén de Derecho, 2023; ¿Por qué el deber de lealtad es imperativo en el contrato de sociedad?, Almacén de Derecho, 2023; Joshua Getzler, An Interdisciplinary View of Fiduciary Law. <<As If>>. Accountability and Counterfactual Trust, 2011, resumido y comentado en esta entrada; Jesús Alfaro Aguila-Real, Cuando acaba la sequía: la obligación de repartir beneficios RdS,  nº 70, 2024). 

Son deberes fiduciarios aquellos en los que el obligado ha de “ejercer su juicio discrecional en la forma en la que el fiduciario perciba que es el mejor interés del beneficiario” (Lionel Smith). Es decir, es necesario que el Derecho imponga a alguien como contenido de su obligación ejercer discrecionalidad de juicio en los términos que considere que son los que más benefician al principal ('juega por mi'). Los deberes de los padres son fiduciarios en este sentido. La madre ha de decidir qué hacer con su hijo – disfruta de discrecionalidad – teniendo por encima de cualquier otrointerés, incluido el propio, el del hijo. Los administradores sociales han de actuar en el “mejor interés” de la sociedad (art. 227 LSC).

El deber fiduciario no es un deber objetivo dotado de contenido material concreto. Esto significa que el Derecho no le pide al fiduciario que actúe de manera objetivamente correcta. Le pide que actúe de la forma que crea (que se forme su propio juicio), según su leal saber y entender (con buena fe subjetiva), que sirve mejor el interés del beneficiario (en el caso de un administrador social, la sociedad). La única forma de estar seguros de que un fiduciario ha actuado correctamente es que hayamos comprobado que tuvo en cuenta al decidir, exclusivamente, lo que consideraba que era el interés del beneficiario. 

De modo que, si tiene en cuenta (además o en vez de) su propio interés, o bien no es un fiduciario o bien ha infringido su deber fiduciario (también llamado “deber de lealtad”). Este deber le prohíbe obtener ninguna ventaja personal de su actuación como fiduciario (no profit) y el deber de abstenerse cuando se encuentre en una situación en la que su interés personal – o de terceros vinculados a él – y su deber hacia su principal puedan entrar en conflicto para lo cual ha de evitar colocarse en situaciones en que tal conflicto pueda plantearse. Por ejemplo, el administrador de una sociedad no puede vender a ésta un inmueble de su propiedad porque tenderá a hacer prevalecer su interés personal – obtener el precio más alto posible – sobre el interés de la sociedad – conseguir el inmueble, en su caso, al precio más bajo posible. Si el administrador se abstiene de realizar operaciones vinculadas – como la venta del inmueble -, esto es, operaciones en las que el administrador está a los dos lados de la transacción, se evita el conflicto de interés (v., arts. 227 a 229 LSC). 

Pues bien, en principio, los socios no son fiduciarios de la sociedad o los demás socios cuando toman decisiones en el marco de la organización societaria. Los socios se deben buena fe. Pero las ‘exigencias de la buena fe’ que pesan sobre los socios como pesan sobre cualquier contratante son distinguibles de las obligaciones de un fiduciario. 

Pothier pone un ejemplo que me parece muy ilustrativo del sentido de las obligaciones ex bonae fidei. 

Dice Pothier que 

dos vecinos se han asociado para tener en común un carruaje, de modo que, cada uno de ellos está obligado a respetar el turno del otro en el uso del carruaje. Si en el día que me toca a mi utilizarlo, mi socio lo necesita para un asunto que no puede posponerse, y yo solo lo necesito para asuntos que pueden posponerse fácilmente, debo dejar que mi socio lo use, con la condición de que me permita usarlo otro día en que le toca a él”. 

Dice Pothier que así lo exigen “Las leyes de la fraternidad y la amistad que deben existir entre socios”. 

En términos menos morales, diríamos que si los dos socios, comportándose de buena fe, hubieran previsto esa situación en el momento de celebrar el contrato de sociedad (que aunque han pactado que uno usará el carruaje los lunes, miércoles y viernes y el otro los martes, jueves y sábado y los domingos alternativamente), habrían establecido una excepción al turno para el caso de que cualquiera de ellos tuviera un motivo urgente para utilizar el carruaje y el otro no.

Ahora bien, los deberes ex bonae fidei no deben extenderse más allá de lo imprescindible para cumplir las 'leyes de la fraternidad y la amistad'. Recuérdese que el principio de la reciprocidad más básico no exige que el socio ceda su derecho cuando éste sea más valioso para el otro socio, sino que el socio dé cuando le ‘sobre’ y el otro pida cuando ‘lo necesite’. En el caso, el socio que pide al otro que le ceda el uso del carruaje lo ‘necesita’, porque, nos dice Pothier que el asunto “no puede posponerse”, mientras que para el socio al que corresponde el turno, el carruaje le ‘sobra’. Porque esta es la ‘golden rule’ entre parientes y amigos, entre los miembros de un mismo grupo, ('da cuando te sobre, pide cuando lo necesites al que tiene de sobra'), de manera que bien puede utilizarse para concretar las obligaciones derivadas de la buena fe en una relación contractual. 

Es obvio, por ejemplo, que si el socio al que corresponde el turno necesita también el carruaje para un negocio que tampoco ‘puede posponerse’ la buena fe no le puede obligar a ceder al otro el uso. 

Y es obvio también que si el socio que pide el carruaje no va a poder ‘reciprocar’ (por ejemplo, porque el contrato de sociedad está a punto de expirar), tampoco le será exigible ex bonae fidei al otro socio que le ceda el uso del carruaje en su turno.