discusiones largas y prolijas sobre el derecho norteamericano. En el informe inicial, el ministro de Justicia Gürtner presentó un memo sobre la legislación racial norteamericana... y los participantes hicieron posteriormente numerosas referencias a la legislación racista que estaba en vigor en EE.UU en esos años en sus discusiones. Es particularmente sorprendente descubrir que los nazis más radicales presentes eran los más ardientes defensores de las lecciones que los enfoques estadounidenses tenían para Alemania. Tampoco, como veremos, esta transcripción es el único registro de la participación de los nazis con la ley racial estadounidense. A finales de la década de 1920 y principios de la de 1930, muchos nazis, incluido el propio Hitler, se interesaron seriamente por la legislación racista de los Estados Unidos. De hecho, en Mein Kampf, Hitler elogió a Estados Unidos como nada menos que "el único estado" que había progresado hacia la creación de un orden racista saludable del tipo que las Leyes de Nuremberg pretendían establecer... EE.UU era, para los nazis, el 'clásico ejemplo' de un país con legislación racista.
En“Some Rationalism,” Kantorowicz atribuyó dos 'postulados fundamentales' a los realistas, que, a continuación, desmantela contundentemente. El primero... era que creían que el derecho "no era un cuerpo de reglas, no un deber, sino una realidad fáctica". En consecuencia, sólo se interesaban por "el comportamiento real de ciertas personas, especialmente... los jueces, que (serían los creadores de)... la Ley a través de sus decisiones". En La lucha por la Ciencia del Derecho, Kantorowicz había contribuido a popularizar la idea de que el derecho era también una "realidad fáctica", y que el estudio de las decisiones judiciales y los juicios de valor era necesario para entenderlo. Posteriormente, se enorgulleció del hecho de que el 'derecho libre', el voluntarismo y el vitalismo también estuvieran en el corazón del movimiento que generó en los Estados Unidos. Pero Kantorowicz rechazó, a la vez, que el derecho fuera sólo una "realidad fáctica" y se mostró poco convencido por la heurística de Llewellyn de un "divorcio temporal". Acusando implícitamente a los realistas de fetichizar a los jueces, Kantorowicz identificó seis "prejuicios inconscientes" en los que descansaba su "postulado sustantivo".
Los realistas, según su lectura, presuponían una distinción artificial entre la aplicación del derecho formal, que está basado en reglas y el supuesto decisionismo discrecional de los jueces no sujeto a reglas ('rule-less'). También reducían el Derecho a documentos impresos ("prejuicio verbalista") en los que habría que escarbar para extraer la voluntad subjetiva de un legislador concreto ("prejuicio histórico"), lo cual suponía renunciar a determinar el significado objetivo de la norma, lo que, a los ojos de Kantorowicz, era la verdadera "vida" del Derecho. Los realistas pasaban por alto que los textos legales se referían siempre a 'clases de cosas' y no a 'objetos individuales' ("prejuicio nominalista"). Y su empirismo centrado en el juez solo arañaba la superficie del Derecho como fenómeno social ocultando, por contra, los puntos de vista internos de los actores («prejuicio sociológico»). En fin, los realistas no tenían nada de interés que decir sobre el Derecho en la vida cotidiana («prejuicio profesional»).
Igualmente insatisfactorio era el segundo postulado formal de los realistas... Para los realistas jurídicos, "la ciencia jurídica no es una ciencia racional y normativa que intente transformar el Derecho realmente existente en un sistema de reglas más o menos coherente... Por el contrario, es empírico, y su método es la observación; su objetivo predecir efectos y su modelo las ciencias naturales".
Este postulado, criticaba Kantorowicz, chocaba con "las enseñanzas más antiguas de la lógica, así como con las concepciones modernas de la metodología" y sufría, de nuevo, de seis "confusiones"...
Los realistas... confundían la "ciencia natural" con la "ciencia cultural", la "explicación" con la "justificación", el "derecho" con la "ética", las "realidades" con su "significado", los "conceptos" con sus "elementos" y los "casos" con la "jurisprudencia".
Debido a que su método sólo mostraba la causa y su efecto, no el motivo o la motivación, no podían distinguir los actos lícitos de los ilícitos. El realismo "pone el carro delante de los bueyes" al hablar de los tribunales sin hablar de la ley...
"El Derecho", decía Kantorowicz, "no es lo que deciden los tribunales. Es al revés. Los tribunales son las instituciones que deciden sobre el Derecho"...
Los realistas debían ser juzgados no sólo por la calidad de sus argumentos, sino también por las consecuencias de sus tesis. En una sección titulada "Reductio ad Absurdum", Kantorowicz mostró que, según la tesis de los realistas, el Derecho no podía existir antes o al margen de las decisiones judiciales. Si Derecho, según el precursor realista Oliver Wendell Holmes, Jr., eran las "profecías de lo que los tribunales harán", entonces ningún sistema jurídico funcional podría despegar porque no habría punto de partida. En el origen, explica Kantorowicz, ningún caso está decidido y todas las leyes tuvieron un momento en el que acababan de ponerse en vigor. El realismo, en suma, implicaba afirmar que, hasta que los jueces se pronunciaran, existe un vacío normativo y decisional intolerable desde el punto de vista de la gobernanza democrática moderna, comprometida como estaba con la seguridad jurídica y el estado de derecho. Al rechazar las reglas y promover los hechos como el motor decisivo que impulsa la decisión judicial... los realistas "destruyen la Ley misma" concluía, algo dramáticamente Kantorowicz.
Aunque los realistas eran "críticos brillantes", Kantorowicz les recomendaba "seguir el consejo de Goethe de asistir a un collegium logicum", una especie de curso fundamental que disciplinaba a los jóvenes estudiantes para evitar que sus mentes vagaran sin rumbo...
En una nota manuscrita titulada "Realismo (implicaciones morales)", Kantorowicz comentaba la notoria falta de aplicación a los blancos del sur de EE.UU de las normas penales sobre el linchamiento y asesinato de negros. Era "un hecho triste pero indiscutible", explicó, que los condenados por homicidio en ocasiones escaparon a la sanción a pesar del mandato legislativo de que "causar [l]a muerte de otro en primer grado se castiga con la muerte". Este era el caso cuando los jurados de Jim Crow absolvían a los linchadores, "ya sea por simpatía o por miedo". Si, como Llewellyn y sus seguidores pretendían, Derecho era lo que el juez, o en este caso el jurado, decía que era, entonces el realismo implicaba "que el legislador miente". Este dilema, explicó Kantorowicz, desaparecería si se reinterpretara la norma penal en cuestión en el sentido de que matar a otro "debe ser castigado con la muerte". En los márgenes de la misma nota, Kantorowicz anotó con desaliento: "Los realistas no ven la realidad"... Acabó concluyendo que el Derecho nazi y el New Deal eran dos ejemplos de una ciencia del derecho muy peligrosa en la que el más fuerte tiene razón.
En su libro "La definición del Derecho", Kantorowicz fue más allá en sus paralelismos entre el realismo jurídico norteamericano y la doctrina jurídica 'vitalista' de los nazis. En el mismo párrafo en el que Kantorowicz acusaba a los realistas de "arrumbar la ciencia jurídica", también mencionaba a Carl Schmitt, el jurista máximo del Tercer Reich, que en su juventud había coqueteado con las ideas del derecho libre.Schmitt, explicaba Kantorowicz, había intentado "reemplazar el dualismo 'liberal' de reglas y hechos por la unidad 'viva' de la ley como un 'konkrete Ordnung' [ordenamiento concreto]"....
El dualismo entre hechos y reglas era "demasiado fundamentalmente cierto para ser combatido con éxito", aunque los juristas nazis habían "ridiculizado recientemente [este dualismo] como 'liberal'". Para Kantorowicz, tanto en 1934 como en 1938, el realismo nazi y el del New Deal estaban cortados por el mismo patrón...
Llewellyn se ofendió con razón... Kantorowicz era agresivamente condescendiente y su método cuestionable... Kantorowicz había construido un espantapájaros, le había prendido fuego y se había deleitado con el espectáculo. Su disposición a sacar citas de contexto mostraba su tendencia al sensacionalismo. Y el hecho de que atribuyera a los autores implicaciones que no podían haber estado en su intención mostraba su falta de respeto. Pero Kantorowicz no sólo tergiversó a los realistas, sino que también pudo haberlos malinterpretado... Vivian Grosswald Curran, por ejemplo, considera que solo la "perspectiva de civil law subyacente y no articulada" de Kantorowicz explica su crítica al realismo americano. La preocupación por el carácter sistemático del Derecho es una preocupación típicamente europeo-continental. Su insistencia en este aspecto en el análisis del common law norteamericano hace parecer a Kantorowicz ligeramente ignorante.
Sin embargo, sería injusto exigir a Kantorowicz estándares más altos que aquellos a los que criticó, ... y su crítica fue similar a otras publicadas en los años y meses previos a su publicación. Eminentes juristas como Cohen, Pound, Mortimer Adler, John Dickinson, Lon Fuller y Arthur Goodhart habían discrepado de la tentación realista de "diluir el deber ser en el ser, de dejar que la ley se rinda a la vida". A la luz de la creciente preocupación de los intelectuales estadounidenses por los fundamentos morales y epistemológicos de la democracia, el artículo de Kantorowicz fue notable sobre todo por la condición de outsider de su autor...
El reciente libro de James Q. Whitman Hitler's American Model, por el contrario, muestra que las observaciones de Kantorowicz sobre el New Deal y el realismo nazi fueron, de hecho, acertadas. Whitman demuestra que lo que los juristas de Hitler admiraban del pensamiento jurídico estadounidense era su orientación "pragmática", "flexible" y "abierta". "Los 'realistas' de ambos países... compartían el mismo afán por derribar los obstáculos que la ciencia jurídica 'formalista' ponía en el camino de la 'vida' y la política y la vida ... también incluyó racismo tanto en los Estados Unidos del New Deal como en la Alemania nazi".
Bajo esta perspectiva, la negativa de Llewellyn a refutar la crítica de Kantorowicz parece cada vez más una oportunidad perdida. ¿Por qué Kantorowicz, enfrentado a la jurisprudencia nazi sobre la vida, cambió de opinión sobre el realismo jurídico norteamericano, pero no sobre el derecho libre? "
Hacia el final de su artículo, Kantorowicz tiende una rama de olivo a Llewellyn pero solo para abofetearlo inmediatamente con ella. Dice Kantorowicz "Me limitaré a decir, con la más profunda simpatía, que los realistas norteamericanos han comenzado a hacer lo que los juristas y sociólogos del derecho libre europeo han prometido hacer. Nosotros, los europeos, la mayoría de nosotros, sólo hemos afinado nuestros instrumentos, los americanos los están tocando... pero los métodos sólidos sin una metodología sólida son peligrosos, no tanto en manos del maestro como en manos de sus discípulos".
Una vez más, adoptando una visión jerárquica del intercambio jurisprudencial transatlántico, el emigrado alemán sugirió que su problema no era que tanto el New Deal como los realistas nazis hubieran recurrido a la vida, sino que lo habían hecho sin reflexionar sobre la relación de la vida con la ciencia. En su reseña de 1934 de La ley y el orden social de Cohen, Kantorowicz meditó sobre la respuesta del filósofo del derecho a la pregunta de si los productores de bebidas alcohólicas tenían derecho a una indemnización por las pérdidas sufridas como consecuencia de la Ley Seca. "Un 'no'", concluyó Kantorowicz, "es tan obvio para el profesor Cohen como lo sería con respecto a las propiedades judías expropiadas por los nazis para un profesor de derecho nazi en Kiel".
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