Pothier: la importancia de la puesta en común

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Sociedad civil particular (Societates contrahuntur unius rei). 

Como cuando dos vecinas acuerdan comprar a gastos comunes una vaca, para alimentarla y cuidarla en común, y compartir las ganancias.

Las dos vecinas ponen en común el dinero para pagar el precio de compra de la vaca.

Sin embargo, la puesta en común 

... cuando dos vecinas, que cada una tenía una vaca, acuerdan que las dos vacas serán comunes entre ellas, esto constituye una sociedad de cosas mismas: cada una de las socias ya no es propietaria separadamente de su vaca, sino que ambas son propietarias en común de las dos vacas. Por lo tanto, si una de las dos vacas muere, la pérdida será común, y la vaca que queda seguirá perteneciendo en común a las dos socias, sin que la que la aportó a la sociedad pueda reclamar más derechos sobre ella que la otra.

Pero si la puesta en común no es de las vacas, sino de los frutos o beneficios que provengan de las vacas,  

Pero si estas dos vecinas, sin acordar que sus vacas serían comunes, solo acuerdan que percibirán en común todos los frutos y beneficios que provengan de ellas, en este caso no son las vacas mismas las que se ponen en sociedad; cada una de las socias sigue siendo propietaria separadamente de su vaca; y si una de ellas muere, ella sola sufre la pérdida, sin poder reclamar nada de la otra.  

De igual manera, cuando dos personas forman una sociedad para vender en común ciertas cosas que pertenecen a cada una de ellas, y compartir el precio, es necesario examinar cuál fue su intención. Si la intención fue poner en sociedad las cosas mismas, la sociedad será de cosas; y si una de las cosas perece antes de la venta que las partes se proponían hacer, la pérdida será común. Pero si la intención fue poner en sociedad, no las cosas mismas, sino el precio de la venta que se haría de ellas, la pérdida recaerá completamente sobre el socio al que pertenecía la cosa. Esta es la distinción que hace Celso en el caso de la cuadriga.   

Debemos hacer la misma distinción respecto a dos comerciantes que se hayan asociado para la venta de las mercancías que cada uno tenía en su tienda. Si su intención fue poner en sociedad sus mercancías, y luego las que estaban en la tienda de uno de ellos se pierden por un incendio causado por un rayo, la pérdida recaerá sobre la sociedad, y el socio cuya tienda fue incendiada continuará teniendo parte en las mercancías de la tienda del otro socio. Pero si la intención de estos comerciantes fue formar una sociedad no de las mercancías, sino de la venta que harían de ellas, la pérdida que ocurrió por el incendio causado por un rayo en la tienda de uno de estos comerciantes recaerá solo sobre él, y no tendrá derecho a reclamar parte de las mercancías del otro.  

Si los comerciantes se asociaron para compartir las ventas, el comerciante cuya tienda fue afectada por el rayo sí tendría derecho a la mitad de las ganancias obtenidas de la venta de las mercancías del otro.

Pothier, (Traité des Sociétés, tomo VII de sus Obras Completas, disponible en la Biblioteca Nacional francesa Pothier, Robert-Joseph (1699-1772). Oeuvres complètes de Pothier. Tome 7 / , nouvelle édition…. 1821-1824) nº 179 ss

La evolución del concepto de persona jurídica según Bugarín

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 Es interesante cómo hasta los canonistas, la personificación se utilizaba para atribuir capacidad jurídica - de ostentar derechos patrimoniales - a conjuntos de bienes. 

La domus venerabilis es “la casa sede de un establecimiento de beneficencia. El establecimiento recibe el nombre de pia causa mientras la casa donde se desarrolla es la venerabilis domus. Fabbrini dice que lo que tiene sentido es plantearse la personalidad jurídica de la pia domus, no de la pia causa 

Las constituciones de Constantino acerca de la iglesia no se refieren a la comunidad cristiana o a la asamblea de los fieles sino al lugar de reunión. Y Fabbrini asegura demostrar que en el período que va de Zenon a Justiniano, las piae domus fueron consideradas personas jurídicas. Hay una constitución de Justiniano que se refiere a las piae domus vel aliae personae. Y en otra aparecen como equivalentes venerabilis domus y persona (a efectos de la institución de heredero). “Se nos hace más duro llamar persona a un edificio que a un conjunto de hombres. ¿Cuál es la raíz de la personificación de los edificios? Cita a Fabbrini que dice que “los ejemplos de personalidad jurídica que sirven de modelo a las fundaciones de beneficencia no están, por ello, en las instituciones alimentarias de Trajano, ni en el fiscus Caesaris, ni en la discutida herencia yacente, sino en los templos paganos” que son res divina y como res divina puede devenir sujeto de derechos... 

“Hasta comienzos del siglo XV, con Juan el Monje, no osarán los juristas llamar persona a las universitates” 

Y se produce el cambio:

“al tiempo que los juristas se abren a la consideración personal de los colectivos, se cierran a la de los edificios” … Al extender la construcción de la persona repraesentata como categoría permanente… es cierto se comienza por la pia domus y no por el collegium, pero no es menos cierto que ello supone… no aceptar que la pia domus es persona sin más precisión. Será Sinibaldo… quien supere ese primitivismo jurídico que vimos arrancar de los tiempos paganos. Sinibaldo mantiene todavía que una ecclesia como lugar sagrado – cum locus sacer sit- tiene derecho a la visita episcopal porque certam personam habet. Ciertamente las iglesias concretas y materiales tienen para él personalidad jurídica, pero un estudio más profundo de la obra de Sinibaldo revela que ese cum locus sacer sit más manifiesta que fundamenta esa personalidad. Lo que pone de relieve es el elemento material de la persona jurídica que, en este caso es de base real o patrimonial, como en la praebenda (uno de cuyos tipos es para Sinibaldo la pia domus). 

Pero es necesario también un elemento formal, eso es, el acto de aprobación de la autoridad, acto que puede ser genérico o particular, expreso o tácito. Y junto a ellos, el elemento institucional, gran aportación de Sinibaldo como subrayase ya Gierke en 1881 y, tras él, tantos autores, en especial Ruffini que dio en 1898 la definición de institución que se ha hecho clásica: ‘un elemento autoritario imposto dal di fuori che sottrae l’ente allá libera disposizione delle parti’. En el caso de la prebenda ese elemento consiste en un derecho, ius quoddam speciale, otorgado por la autoridad. Para el hospitale (una venerabilis domus justinianea) es la voluntad del fundador. 

En Sinibaldo hallamos personas jurídicas de base o sustrato personal… solo un ente de sustrato personal recibe deSinibaldo la denominación de persona…

Según F. de Visscher, la palabra corpus seguida de genitivo plural tiene un sentido colectivo, sinónimo de collegium 

La expresión personam habere, que puede traducirse por tener capacidad (p. ej., para comparecer en juicio) y denota subjetividad jurídica prepara el paso ulterior para denominar persona al concreto sujeto de derecho. Es el homo pero en su dimensión social, en su papel social o jurídico. 

En resumen, se llega a esta acepción técnico-jurídica muy probablemente por un proceso de contaminación semántica de los determinantes sintácticos del sustantivo persona al propio sustantivo. A partir de contextos en que alguien es persona legitimada – persona legitima, iusta, legales – esto es, capaz de una actuación jurídica concreta según la ley, se pasará a decir que tiene o es persona de acuerdo con las leyes. Esto en el siglo V. La plena equiparación entre hombre y persona tardará muchos siglos.

La distinción entre societas y collegium/corpus

Según Ruffini, Sinibaldo – Inocencio IV – “pone una clarísima línea de separación entre las simples sociedades y las universidades observando rectamente: ‘Societas… non constituit collegium, vel corpus… societas non est collegium per se, nisi aliter constituatur per principem, vel senatusconsultum, vel alio modo’… el papa Inocecio IV, al escribir societas donde Azon definía la universitas no estaría definiendo la persona jurídica, sino su sustrato material de un conjunto de personas. No hablaría de la corporación, sino de los miembros. 

¿Qué significa la frase ‘nomina sunt iuris et non personarum’ para referirse a los collegia? Bogarín da dos posibles interpretaciones. Una, la que sirve de base para considerar a Sinibaldo como predecesor de Savigny y la teoría de la ficción: la persona jurídica es un nombre dado por el derecho, una creación del derecho, una ficción que carece de referente real. Pero hay otra interpretación:

“En el caso de la universitas, sería el nombre que da el Derecho a la societas que dispone de la autorización necesaria (que tiene naturaleza corporativa diríamos) “A su vez, la societas, realidad subyacente a la universitas, es el nombre esta vez no técnico-jurídico, dado a una colectividad de cuerpos distantes, colectividad que desde el realismo nominal recibe un nombre único porque los hablantes le reconocen una unidad merecedora de se único nombre”

 “Si la universitas es un nomen iuris et non personarum, esto querría decir que no se está designando a la suma de las personas físicas integrantes, en este caso, de la ciudad de Pisa, las cuales sí podrían ser castigadas con excomunión, sino que se está dando nombre al conjunto de situaciones y relaciones jurídicas que se crean entre los ciudadanos y entre estos y el colectivo por el hecho de insertarse todos en una societas autorizada que es la ciudad. Y añade Sinibaldo que si fuera de otro modo, es decir, si la ciudad fuera un nombre de personas, se incurriría en la iniquidad de tener por excomulgados a los niños de un día de edad o a los que se incorpore después a la ciudad… A continuación Sinibaldo admitirá que launiversidad puede delinquir, pero no incurrir en excomunión. 

Sinibaldo dice también que el capitulum es nomen intellectuale et res incorporalis para referirse a que el modo normal de actuar de la universitas es a través de sus miembros y no por sí misma porque es un ‘nombre intelectual y cosa incorporal. La universidad… no es capaz de prestar consentimiento ni de otras actividades que consistan en hechos – facta – pues para ello precisaría de un cuerpo que no tiene y por eso se sirve de un miembro como delegado o procurador. Por tanto res incorporalis significa ausencia de corpus.

Creo que no. Res Incorporalis quiere decir patrimonio, o sea, muchas res corporalis 'hacen' una res incorporalis

la universitas, por su sustrato de societas, collectio corporum, tiene miembros personales por los que actúa. Pero, en puridad, es un nomen iuris que recoge el conjunto de relaciones jurídicas de los miembros entre sí, de estos con el colectivo y del colectivo con terceros... 

Cuando los hombres se unen en colectivos permitidos a los que la autoridad faculta para que actúen como un todo único en el mundo del Derecho, se origina un entramado de relaciones y situaciones jurídicas que por economía del lenguaje los jurisperitos y legisladores denominan universitas, que no es un ente ficticio, sino un conjunto de realidades incorporales en conexión constante con las personas que constituyen el colectivo subyacente – societas – con la única excepción de la actuación unánime y simultánea de todos los miembros.

Obsérvese la proximidad entre personalidad jurídica y representación 

la principal y gran aportación de Sinibaldo a la teoría de la persona jurídica es el elemento institucional, que allí donde está presente sustrae la persona jurídica a la libre voluntad de sus miembros, administradores o beneficiarios. 

Para quien la persona jurídica es una ficción es para Bártolo: la universitas es distinta de las personas físicas que la componen en virtud de una ficción: De manera real y propia (realiter et proprie) la universitas es igual a la suma de sus miembros, pero en virtud de ficción (secundum fictionem iuris) ocupa el lugar de una única persona (repraesentat unam personam), esto es, una persona física. Mas sólo según ficción, y por eso carece de alma, voluntad y sentido (‘caret anima voluntate sensu) en definitiva non est propria persona sed repraesentata… por esta razón, y a diferencia de sinibaldo, Bartolo mantiene que la universidad no puede delinquir.

(Baldo)... llama a la universitas ‘nomen iuris’… la universidad coincide con su sustrato, que no son los hombres que la componen sino su reunión tomada en sentido abstracto y concebida por el intelecto como un corpus del cual el Derecho fingirá la personalidad. La universitas es el nombre para la reunión abstracta de personas. Baldo distingue entre societas – contrato romano de sociedad – y societas colegiada en la que los miembros forman un collegium, esto es, una universitas o persona jurídica: sociedad y corporación distinguiéndose entre sí porque la segunda se independiza de los miembros.

Los niños y los locos no solo tienen capacidad de actuar sino que tienen capacidad de querer, tienen voluntad, de manera que la equiparación entre personas jurídicas e incapaces se derrumba.

Bogarín sostiene que 

“puede haber persona jurídica sin patrimonio. Pensemos que se reconoce personalidad jurídica a un comité para recoger donativos para damnificados, pero aún no ha recogido nada”. Que no explica “el derecho al nombre, a prerrogativas honoríficas, el poder de tutela, la posibilidad de sucesión, los derechos y obligaciones de los miembros respecto del ente colectivo etc”

pero eso supone desconocer el concepto de patrimonio. El comité, como cualquier asociación regularmente constituida, tiene capacidad patrimonial desde que se le reconoce personalidad jurídica mediante la designación de los que podrán actuar con efectos sobre dicho patrimonio. Es como decir que un recién nacido no tiene patrimonio. Naturalmente, los derechos y obligaciones que puede tener una persona jurídica son, como decía Savigny, exclusivamente patrimoniales, no ostenta derechos o bienes de la personalidad. No tiene claro el sentido de la "comunidad en mano común" aunque contrapone comunidad y personalidad jurídica, lo que indica claramente el carácter patrimonial de ésta.

“la corporación es la reunión de varias personas encaminadas a la consecución duradera de fines comunes. En Derecho romano se distinguía la universitas que es la hoy llamada persona jurídica, y la Communio, que es la comunidad de bienes. En cambio el Derecho germánico conoce figuras intermedias en que los derechos de los particulares penetran el derecho de la totalidad, de manera que en cuanto al régimen patrimonial, hay una mezcla de universitas y Communio: caso de la propiedad colectiva o en mano común (Gesammteigenthum o zur Gesammten Hand). 

Y resume la discusión alemana en el siglo XIX y la distinción entre Genossenschaft y Anstalt o corporaciones de base personal y de base exclusivamente real 

Otra figura intermedia es la corporación germánica (Genossenschaft), que tiene su existencia, su personalidad, su vida orgánica, su propia voluntad (que es la de la mayoría de miembros votantes en una asamblea general)” Thöl sostuvo que Communio y universitas se excluyen y no cabe buscar figuras intermedias: Gierke, como ya hiciera Beseler, toma como modelo de la persona jurídica la corporación o asociación de Derecho germánico: la Genossenschaft o corporación germánica que reposa en la libre unión de los individuos. Es a la vez un ente único y colectivo. La voluntad de esta corporación es única, es decir, no es igual a la suma de las voluntades de los miembros; pero al propio tiempo es plural, o sea, no es una voluntad ideal separada de las de los miembros. Es una voluntad colectiva organizada en unidad e inmanente a la totalidad. Y a esta figura añade Gierke otra de raíz germánica, el anstalt (institución o fundación). Su voluntad ya no es colectiva, sino que es una voluntad más alta, externa, solitaria, trascendente y subsistente fuera de la totalidad…. La voluntad del fundador”. “En el caso de la fundación, el cuerpo es la colectividad de hombres erigida al servicio de la realización de la voluntad fundante y el alma es esa misma voluntad del fundador que se perpetúa en un organismo social autónomo” 

 Jesús Bogarín Díaz, La personalidad jurídica de las comunidades religiosas. Estudio de Derecho comparado europeo, 1996

Citas: Vagos y Maleantes

 Vincent Geloso sobre el libro Parasites, Pathogens and Progress 

Es un buen ejemplo de que ciertas rutas al desarrollo económico, una vez elegidas, no se pueden revertir. No se trata de path dependence en el sentido de que exista una alternativa que simplemente no adoptamos por razones de costes sino de que las elecciones previas destruyen la posibilidad de un camino determinado... Los autores argumentan que esas elecciones también afectan a las instituciones que predominan en un país. La elección inicial entre el trabajo servil, la formación gremial y la esclavitud, inclinó la balanza hacia la esclavitud por razones puramente económicas. Sin embargo, la introducción de nuevos patógenos la acompañó. Estos nuevos entornos patógenos hicieron que los trabajadores y aprendices europeos fueran mucho menos viables, socavando la alternativa a la esclavitud. Una vez introducido, este cambio biológico reforzó la esclavitud, arraigada en el sistema laboral dominante del sur de Estados Unidos... el uso de trabajo esclavo se introduce en muchas áreas que eran las más adecuadas. En estas áreas también se introducen nuevos parásitos y patógenos. No hay vuelta atrás y la esclavitud se consolida. 

Un buen resumen de los principales problemas de Europa con el crecimiento económico por Sam Bowman

Energía, regulación, mercado laboral, mercado interior

Selección subjetiva, superatractores y los orígenes de la multiplicidad cultural

  Los seres humanos de todo el mundo están motivados hacia fines similares, como curar enfermedades, explicar desgracias, calmar a los bebés e inducir a otros a cooperar. A medida que moldeamos, modificamos y adoptamos preferentemente la cultura que parece más efectiva para lograr estos fines, impulsamos la convergencia de tradiciones complejas en todo el mundo. 

Juicios paralelos y presunción de inocencia (Lascuraín)

... Los juicios paralelos se nutren de la información que genera el procedimiento penal más allá de las resoluciones judiciales incidentales (significativamente los autos de prisión provisional y procesamiento), y que por las razones de justicia ya apuntadas solo conocen los funcionarios judiciales y las partes, con un deber de reserva (artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y que ocasionalmente se oculta también a las partes (artículo 302 de la misma ley: secreto de sumario). Ese deber es un deber penal y esto es lo que nos deberíamos tomar en serio.... (Debería entenderse)... que estamos ante “secretos o informaciones que no deben ser divulgados” y cuya revelación causa “grave daño para la causa pública o para un tercero”. La pena que merecerá entonces la autoridad o funcionario será de prisión de uno a tres años y de inhabilitación de tres a cinco años (artículo 417.1.2º del Código Penal). 

La segunda medida penal, ahora legislativa, pasaría por extender la agravación de la pena ya existente cuando se trate de “actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial” (artículo 466.2 del Código Penal) a todas las actuaciones procesales reservadas, secretas, por imperio de la ley, que en principio son todas las de la instrucción penal. Con ello se conseguiría además algo esencial: ampliar la intervención penal a los supuestos en los que el revelador sea un abogado o procurador “o cualquier otro particular que intervenga en el proceso”, hoy solo perseguibles en los relativamente pocos casos en los que se ha declarado el secreto del sumario (artículo 466.1 y 3 del Código Penal).  

(la tercera medida)... abandonar la laxitud con la que de facto se persiguen estos delitos y que por su propia opacidad exigen una indagación entusiasta y, lamentablemente, como en los últimos meses hemos podido comprobar en el asunto del fiscal general del Estado, incisiva.

¿Cómo puede decirse que en un caso así el propietario comete ningún delito? 

es un caso de ejercicio legítimo de un derecho porque se ejercita frente al infractor

La biografía de Luis Jiménez de Asúa de Enrique Roldán Cañizares

La obra penalista de Jiménez de Asúa, Oneca, Jose Antón:  “La nombradía alcanzada por el profesor madrileño, probablemente el ambiente positivista del penalismo sudamericano y también el arte difícil de la conferencia, que era dominado por el conferenciante motivaron las invitaciones de aquellos países, tan frecuentes, que le ha permitido recorrer en dicha función docente casi todas las tierras iberoamericanas. …

Su propuesta para tratar a los "estados peligrosos" es digna de estudio hoy: pirómanos, delincuentes marroquíes liberados por Mahoma VI (casi 40.000 en los últimos años), enfermos mentales que viven en la calle... Dice Oneca:

No es cierto, como alguna vez se ha supuesto, que la Ley de Vagos y Maleantes fuera iniciativa de (Jiménez de Asúa)… El origen estuvo en los indultos generales excesivamente amplios, que pusieron en la calle a multitud de delincuentes profesionales. Para recogerlos, y sin duda por considerar el problema de orden público, fue el ministro de la Gobernación quien presentó en la Cámara un proyecto que, con el nombre referido, articulaba figuras de delito acompañadas de sus respectivas penas. La oposición encontrada por lo que recordaba disposiciones del antiguo Régimen, la Ley Narváez de 1845 o el Código de 1848, motivó la redacción por Jiménez de Asúa y Ruiz Funes de otro proyecto, sustituyendo las figuras de delito por estados de peligrosidad y las penas por medidas de seguridad. Este proyecto, con algunas enmiendas desfavorables, fue la ley de Vagos y Maleantes de 1933…. Asúa no fue, pues, padre de la Ley, pero la adoptó posteriormente al considerar realizada su idea dualista transitoria de los dos Códigos

Y Enrique Roldán cuenta

 A pesar de tratarse de una atribución bastante generalizada, Jiménez de Asúa no fue el promotor de la Ley de Vagos y Maleantes, la cual fue presentada a las Cortes por parte de la presidencia del Gobierno (sin intervención alguna de la Comisión Jurídica Asesora), estableciendo una serie de delitos a los que correspondían unas penas preestablecidas. Ante una ley de tales características, el grupo parlamentario socialista expresó su rechazo al pro yecto, solicitando a Jiménez de Asúa, quien a su vez se ayudó de Manuel Ló pez-Rey, que redactara un informe al respecto. La mayor crítica que lanzó, la cual entendía nuestro profesor que era bastante como para no permitir la tramitación de la ley, era catalogar como delito el ser vago o maleante; una visión en la que también coincidió Alfonso Rodríguez Dranguet, quien además criticó el proyecto gubernamental por considerar que abandonaba la prevención para crear unas figuras de delitos y unas penas que no atendían a la corrección del delincuente ni a la defensa social, un hecho que le llevó a decir que Jiménez de Asúa, con su actitud contraria al proyecto, “prestó un servicio a la justicia”. Jiménez de Asúa y López-Rey entendieron en línea similar que el proyecto daba preeminencia a la defensa del orden público frente a la defensa social. Y semejante inversión en los términos permitía pronosticar (en un pensamiento que también compartía el grupo socialista) que la ley sería utilizada como un arma de represión en el caso de que las derechas alcanzasen el poder. El objetivo del Gobierno cuando presentó el proyecto originario era dotar al Estado de un arma eficaz en la lucha contra el elevado número de delitos existente, consecuencia de la alta inestabilidad social y de la extensión de la amnistía a los delincuentes comunes tras la proclamación de la II República. Pero hay otro elemento a tener en cuenta, el cual giraba en torno al código penal de 1932, que a diferencia del código de la dictadura, no contaba con ninguna referencia a las medidas de seguridad, creándose así un agujero que debía ser cubierto de algún modo, pretendiendo el Gobierno que lo hiciera la Ley de Vagos y Maleantes. Hay además una idea fundamental en lo que se refiere a la justificación de la norma: la intención de acabar con los arrestos gubernativos sustitutorios, arrebatando de las manos de la policía la capa cidad de declarar el estado peligroso y otorgándosela a los jueces. Hasta la publicación de la Ley de Vagos y Maleantes, la persecución de personas “de dudosa moral” había transcurrido en un ámbito ajeno al judicial, encauzado a través de las atribuciones que la ley de municipios y provincias había con ferido al gobernador civil para “reprimir los actos contrarios a la religión, a la moral o a la decencia pública”, imponiendo multas y, en caso de impago, ordenando arrestos sustitutorios de quince días. Esta práctica gubernativa generalizó la existencia de los llamados “quinceneros”, término con el que se conocía a los individuos que tras ser detenidos, pasaban 15 días arrestados ante la imposibilidad de abonar la multa que les había sido impuesta, para posteriormente volver a ser puestos en libertad...  

 Ante tal situación, Jiménez de Asúa y Mariano Ruiz-Funes (quien años atrás ya había trabajado el tema de la peligrosidad103) fueron designados res pectivamente por el grupo socialista y por el Gobierno para que se encarga ran de rehacer la Ley de Vagos y Maleantes, un nuevo proyecto que, al igual que ocurriera con la Constitución de 1931 y el código penal de 1932, fueron forzados a realizar con gran apremio. En este punto es preciso remontarse al año 1922, cuando Jiménez de Asúa decía que sus “lecturas asiduas… [so bre el estado peligroso]… cimentaron la convicción de que en él se hallaba la clave para solucionar cuestiones arduas o para poner paz en polémicas reñi das desde antiguo”104. Once años después tuvo la posibilidad de elaborar un proyecto de ley al respecto, siendo esto una nueva prueba de que, a pesar de la decantación por la dogmática, el estado peligroso seguía presente en sus planteamientos. Lo que Jiménez de Asúa realizó junto a Ruíz Funes fue, en sus propias palabras, “un ensayo de legislación sobre estado peligroso sin delito” (llevando por fin a la práctica una de las instituciones de las direcciones penales modernas que más le habían atraído en los años 20), con la particularidad de que trasladaba el tratamiento de estas situaciones desde el plano gubernativo al plano judicial con el claro objetivo de acabar con la incertidumbre jurídica que las detenciones causaban. De esta forma conseguía dotar de contenido jurídico a unas actuaciones que hasta el momento habían sido gestionadas por las autoridades policiales, ... Pero por el hecho de amparar bajo el manto jurídico los estados de vagancia o mendicidad, no se estaban elevando estos a la categoría de delitos; precisamente ese era uno de los elementos del proyecto gubernativo que había criticado duramente. Lo que buscaba era catalogarlos como estados peligrosos pre delictuales, los cuales serían some tidos a un juez imparcial con amplia técnica jurídica que aplicaría una medida de seguridad, repercutiendo positivamente en la seguridad jurídica de los individuos en cuestión y de la sociedad en general.... 

El resultado final fue una norma cuyos presupuestos políticos y científicos eran la vigencia de un Estado democrático, la posibilidad de un futuro Estado socialista y la aspiración político–criminal de introducir un tipo de carácter correccionalista. Se producía una distinción entre peligrosidad sin delito y la peligrosidad criminal, donde la primera englobaba a “vagos habituales”, “rufianes y proxenetas”, “mendigos profesionales”, explotadores de “juegos prohibidos”, “ebrios y toxicómanos habituales” y a “los que observ[as]en conducta reveladora de inclinación al delito manifestada por el trato asiduo con delincuentes y maleantes o por la comisión reiterada de contravenciones penales”; y la segunda, por su parte, comprendía la reincidencia y la peligrosidad criminal derivada de una sentencia judicial. Aunque la calidad jurídica de la ley no fuese la misma tras las enmiendas introducidas por el Parlamento, y a pesar de que la usase como ejemplo de cómo no se debía legislar, Jiménez de Asúa se mostró conforme con su resultado, algo en lo que también coincidió Alcalá-Zamora y Castillo, quien diría con el tiempo que aunque la ley no había dado los frutos esperados, no mereció tantos ataques como tuvo. Sin embargo, tanto Jiménez de Asúa como el propio Frente Popular apostaron por su derogación durante la campaña electoral de las elecciones de febrero de 1936. ¿Qué hizo cambiar su perspectiva? Llama la atención que nuestro penalista, firme defensor de la implantación de la peligrosidad pre-delictual a pesar de haberse iniciado en la construcción dogmática, cambiase su postura y pidiera que se dejara la ley sin efecto. La respuesta es clara: además de las limitaciones materiales que impidieron su correcto desarrollo, tuvo un papel fundamental la utilización que las derechas, una vez en el poder, hicieron de la Ley de Vagos y Maleantes y de su reglamento entre 1933 y 1936. Jiménez de Asúa pidió que se suspendiera su aplicación hasta que se dieran las circunstancias necesarias para su correcto desenvolvimiento, coincidiendo con Alcalá-Zamora y Castillo, ya catedrático de derecho procesal, quien entendía que para un funcionamiento óptimo de la ley, debía ponerse el foco, no solo en la vertiente penitenciaria, sino también en la delimitación de las categorías de sujetos peligrosos, en la organización de una magistratura especial, en la reforma del sistema procesal y en la creación de unas normas que dirigiesen la ejecución de las medidas de seguridad. En efecto, una de las claves de esa desviación residió en el citado reglamento. A pesar de haberse redactado bajo la consigna de ser claro y conciso, añadió nuevas categorías de estado peligroso, concretó algunas de las que ya existían en la ley y borró las líneas que separaban la conducta peligrosa y la demostra ción de peligrosidad, haciendo que se echasen por tierra las bases para la aplicación de la ley y permitiendo que la actuación del Gobierno pudiese ser mucho más arbitraria. Se observa por lo tanto cómo las derechas, una vez en el poder, utilizaron la Ley de vagos y maleantes como si de un complemento de la ley de orden público se tratara: se utilizó para castigar faltas y delitos contra la propiedad y para segregar a alcohólicos crónicos. Se expidieron declaraciones de peligrosidad sin que fueran precedidas de análisis psicológicos o criminológicos. Y, en definitiva, aunque se sustituyeron los arrestos sustitutorios por la aplicación de la ley, los encierros fueron incluso más prolongados, sin tener en cuenta la función reeducadora que en un primer momento inspiró la norma. 

Diccionario de catedráticos españoles de Derecho

De la UCIIIM

Efecto crowding out de la meritocracia en el sector público sobre el capital humano en el sector privado: 

En Grecia, una bajada del 10% en los salarios públicos: Sube la productividad del sector privado en un 4%; Reduce el desempleo en un 8%; Sube el pib un 1.3%

Este estudio proporciona evidencia de la contribución de la escritura a mano al aprendizaje de representaciones precisas de letras y palabras.

Los prelectores aprenden las asignaciones de letras y sonidos en un nuevo alfabeto con mayor precisión escribiendo a mano que escribiendo en una computadora. El beneficio de la escritura a mano con respecto a la mecanografía se generaliza a la identificación de palabras, la escritura de palabras y la decodificación de palabras. La acción grafomotora es un mecanismo clave para potenciar el conocimiento alfabético y ortográfico en la primera infancia.

Y de este estudio de dos profesores de la UPV, dice Raymond-Robichaud 

 Este estudio es un completo desastre técnico. Mide meticulosamente la capacidad de un niño para completar una tarea específica en un entorno forzado y extrapola erróneamente esa capacidad como "aprendizaje". Confunde el rendimiento con la creación de conocimiento. Cualquier conclusión basada en eso es inútil.

 

Separación ex art. 348 bis LSC y reformulación de las cuentas: valoración de las participaciones por perito del socio demandante ante la negativa de la sociedad a facilitar documentación al designado por el Registro

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de mayo de 2025

No hay litispendencia entre el pleito originado por una solicitud de nombramiento de experto para valorar las participaciones de un socio que ejercita su derecho de separación ex art. 348 bis LSC y el pleito para determinar si concurre la causa de separación. 

Coincidimos en este punto con los argumentos del juez de instancia. En efecto, mientras que el procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil 9 enfrenta a PRO-TEAM OLESA (recurrente) y la DGSJFP, representada por el abogado del estado, en este la demanda la interpone el socio que pretende separarse de la sociedad y esta misma. Además, el objeto del procedimiento de impugnación de la resolución de la DGSJFP y el propio expediente de nombramiento de experto independiente es más limitado y tiene distinta naturaleza del proceso declarativo dirigido a hacer efectivo el derecho de separación. En efecto, como señala la resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020, el procedimiento registral de nombramiento de experto se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de prueba, que se reduce a la documentación que puedan aportar las partes. En el mismo sentido, como dijimos en Sentencia de 7 de octubre de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:11485), la función del registrador mercantil se limita a constatar si se dan los requisitos formales para el ejercicio del derecho de separación. 

En cuanto al fondo

, el único requisito que no concurriría, al entender de la recurrente, es la existencia de beneficios en el ejercicio en que se ejercita el derecho de separación (2018). Aunque en la junta de junio de 2019 se aprobaron las cuentas anuales de ese ejercicio, con un resultado positivo de 12.217,72 que se destinó íntegramente a reservas voluntarias, la demandada aduce que las cuentas fueron reformuladas y aprobadas en junta general extraordinaria celebrada el 30 de octubre de 2018. Las cuentas reformuladas reflejan unas pérdidas de 1.929,29 euros. No se discute que la reformulación se llevó a cabo después de que PRO-TEAM OLESA hubiera aceptado inicialmente el derecho a la separación del socio y ofertara, en pago del valor razonable de su participación, seis plazas de parking, un local de negocio y los derechos de cesión sobre la venta de una nave, activos con un valor en libros de 324.000 euros (documento ocho de la demanda). La reformulación vino motivada por haberse omitido una factura del año 2018 de 18.000 euros de una sociedad del letrado de PRO TEAM OLESA por servicios profesionales prestados a lo largo de los ejercicios 2017 a 2019...  resulta evidente la inviabilidad jurídica y contable del proceder de la demandada...  Tanto el PGC de 1990 como el de 2007 establecen que las modificaciones en la contabilidad impuestas por errores contables deben llevarse a cabo en el ejercicio en que son conocidos, sin posibilidad de modificar los estados financieros pasados... .Por tanto, concluimos, al igual que la sentencia de instancia, que la sociedad tuvo beneficios legalmente repartibles en el ejercicio 2018, que no fueron destinados, al menos en un veinticinco por ciento, al pago de dividendos a los socios y, en definitiva, que el demandante Erasmo ejercitó correctamente el derecho de separación...

La valoración de las participaciones por el experto independiente designado por el Registrador Mercantil no se pudo realizar por la negativa, sin causa legítima, de la sociedad demandada. Declarado el derecho de separación, el demandante tiene derecho a percibir el valor razonable de su participación. De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, el momento a tener en cuenta para la valoración de las participaciones es cuando se ejercita el derecho de separación mediante la comunicación a la sociedad. La Sentencia acepta la valoración que realiza el perito de la demandante Juan Manuel (documento 25 de la demanda), que fija en 2,03 euros el valor de cada una de las 497.001 participaciones a 30 de junio de 2019. El perito describe en su informe los distintos métodos de valoración, optando por el método del "valor teórico contable corregido", por ser el utilizado habitualmente por las empresas inmobiliarias, método que tiene en cuenta el valor de mercado de los activos y pasivos del balance. Junto a las cuentas anuales, el informe tiene en consideración la valoración de las fincas inmobiliarias de PRO TEAM OLESA emitido por el Ingeniero Industrial Narciso...

 Teniendo en cuenta que la negativa de la sociedad demandada y su falta de colaboración imposibilitó al experto realizar la valoración; que la demandada no se opuso en la contestación a las conclusiones del perito de la actora; y que estimamos ajustado el método utilizado, procede dar por válida la valoración del perito. Además, la cantidad que corresponde al demandante por sus participaciones (336.304,01 euros), según esa valoración, se aproxima al valor en libros de los inmuebles que ofreció PRO-TEAM OLESA a Erasmo el 21 de octubre de 2019 (324.000 euros) en el proceso de negociación iniciado por las partes tras ejercitar este su derecho de separación (documento nueve de la contestación). Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada

 Isaac Ibáñez escribe lo siguiente:

En mi opinión, la argumentación de la sentencia es bastante discutible -al menos desde un punto de vista doctrinal- si atendemos al concepto que encierra el término “beneficio legalmente distribuible”, que presupone la existencia de beneficios realmente obtenidos en sentido material, con independencia del régimen jurídico aplicable a la corrección de errores contables; pues en el caso de la sentencia es evidente que las cuentas no mostraban la imagen fiel de los resultados del ejercicio 2018, no respetándose, entre otros principios el de integridad de las cuentas anuales. Según el artículo 34.2 del Código de comercio, “Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica”. Las disposiciones legales obligatorias, especialmente el Plan General de Contabilidad, exigen que las cuentas anuales registren todos los gastos devengados en el ejercicio, y salvo que fuera de aplicación el principio de importancia relativa (mediante este principio se acepta la no aplicación estricta de algunos de los principios y criterios contables. Esto se permite cuando el impacto en términos cuantitativos o cualitativos sea poco significativo y, por lo tanto, no altere la imagen fiel de la empresa) sería correctamente oponible la alegada inexistencia de beneficios en el ejercicio en que se ejercita el derecho de separación (2018), con independencia de que proceda o no la reformulación de las cuentas. Sobre la reformulación de las cuentas anuales, puede verse el artículo del propio Isaac Ibáñez, Corrección de errores contables y reformulación de cuentas anuales. Almacén de Derecho, 4 de mayo de 2018.

El perjuicio para los demás socios y el "sin responder a una necesidad razonable de la sociedad" como elementos del abuso ex artículo 204 LSC

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2025

En el ejercicio 2018 Emesa, después de haber nombrado a Miriam para controlar su inversión en la compañía Look The Box, detectó, lo que, a su juicio, eran diversas irregularidades en la gestión por parte del Sr. Gregorio. Dichas irregularidades dieron lugar al inicio de un conflicto entre los socios, el cual a su vez determinó el cese del Sr. Gregorio como director general de la compañía, la resolución del contrato de prestación de servicios de Look The Box y la compañía Box Infiniti, así como el ejercicio de una acción social de responsabilidad contra ambos. Esta última acción fue resuelta por este mismo tribunal mediante sentencia núm. 1278/2022, de 28 de junio (recurso 3456/2021-2ª), pendiente de recurso de casación. Dicha sentencia estimó el recurso y desestimó la demanda de responsabilidad. 

En el Consejo de Administración de 12 de diciembre de 2018, se revocan los poderes del Sr. Gregorio y se aprueba un nuevo programa económico de la compañía para el ejercicio 2019, según el cual la compañía requería 1.368.125,61 euros de tesorería adicional para afrontar los compromisos financieros hasta finales de 2019. 4.18. El día 11 de febrero de 2019 se reúne la junta extraordinaria de socios y acuerda aumentar el capital social en un importe de 1.300.000 euros, mediante la emisión de 1.300.000 participaciones de igual valor nominal, acuerdo que es objeto de impugnación. Aunque se reconoce el derecho de adquisición preferente a los socios, el único que suscribe la ampliación es Emesa, aportado el dinero necesario para suscribir todas las participaciones, lo que ha determinado que la participación de las actoras se haya reducido en términos porcentuales del capital social. En concreto, en el caso del Sr. Gregorio de ostentar del 20 % del capital social ha pasado a tener e1 0468 % y Box Infiniti del 10 % al 0,734 % 

 La actora sostiene que la ampliación de capital no era necesaria y que su única finalidad ha sido diluir el porcentaje de participación de los demandantes, mientras que la demandada sostiene que dicha ampliación era imprescindible para evitar la quiebra de la compañía.

La Audiencia explica los requisitos para considerar abusivo el acuerdo según el artículo 204 LSC.

Como explica el Tribunal Supremo... que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios"( STS núm. 3/2023, 10 de enero, ECLI:ES:TS:2023:32, fundamento 2, 2 in fine).

Ante todo, es discutible que un acuerdo, como el enjuiciado, haya causado perjuicio a los socios minoritarios. El acuerdo impugnado consiste en la ampliación del capital social en 1.300.000 euros. Partiendo que el capital social inicial era de 103.000 euros, el capital social de Pongo (antes Look The Box) quedaría en 1.403.000 euros mediante nuevas aportaciones dinerarias. Con dicho fin, la junta acordó emitir 1.300.000 participaciones de un euro, reconociendo el derecho de suscripción preferente a sus socios en función a su cuota de participación. Por lo tanto, el Sr. Gregorio podría haber suscrito 260.000 participaciones de un euro, correspondiente el 20% de su participación en el capital social original, y el otro socio demandante, Box Infiniti, podría haber suscrito 130.000 participaciones, correspondientes al 10% del capital social...  Ninguno de los socios minoritarios, entre los que se encuentran los actores, suscribieron las participaciones ofrecidas, por lo que los nuevos títulos fueron suscritos íntegramente por Emesa mediante aportaciones dinerarias. En consecuencia, el alegado perjuicio no derivaría propiamente del acuerdo, sino de la decisión de los socios minoritarios de no participar en la ampliación de capital. El acuerdo en sí mismo no incluía ninguna condición que beneficiara al socio mayoritario o perjudicara a los minoritarios. En un supuesto como el enjuiciado, parece que el abuso exigiría que el socio mayoritario supiera que la situación económica de los socios minoritarios no le permitiría acudir a la ampliación de capital

En cuanto a si el aumento de capital respondía a una necesidad razonable de la sociedad, 

 En primer lugar, el aumento de capital viene justificado, primero por las acuciantes necesidades económicas de la compañía. En segundo lugar, por la aprobación de un plan, por el Consejo de Administración, para satisfacer esas necesidades financieras, órgano en el que el Sr  Gregorio votó también a favor. Por último, el hecho de que dicho presupuesto no se ejecutara en su totalidad no puede interpretarse como una simulación de aquellas necesidades para justificar artificialmente el aumento de capital. 

Todo ello, nos lleva a entender, como hizo el juez de primera instancia, que la ampliación de capital obedecía a necesidades razonables de la compañía. 

Citas

foto: JJBOSE 

Los pájaros son dinosaurios 

La novela es cosa del siglo XIX y XX. La del XXI es cosa de mujeres 

Maimónides hablaba, además de hebreo y árabe, una lengua romance llamada andaluz. Si los andaluces fueran tan imbéciles como los vascos, resucitarían el andaluz como los nacionalistas vascos han resucitado el vascuence. El crack que es José Martínez Delgado 

Benditos inmigrantes sudamericanos. No tienen (al menos los argentinos) los complejos de los españoles frente a los fascistas-nacionalistas-vascos-y-catalanes

Dejar las cosas algo mejor de lo que las encontraste: cuando pones a alguien sensato, desinteresado e inteligente a gobernar una ciudad, es fácil mejorar las cosas. Pero cuando pones a alguien que no sabe hacer la o con un canuto, se vuelve un milagro que se abra el grifo y salga agua potable. El PP debería seguir con la táctica Noelia Núñez. Denunciar todos y cada uno de los nombramientos del PSOE y de Sumar de incompetentes aunque tengan que despedir a una buena cantidad de cargos propios. Hay que cambiar la conversación pública.

Los conflictos de interés de los accionistas comunes cuando votan sobre una operación de M & A 

Las características económicas de la ubicación determinan el estatus económico de los residentes, y no al revés (vía Arnold Kling). 

El Estado de Derecho según Vermeule

El daño que causan los aranceles de Trump según Adam Posen 

Notas sobre el régimen jurídico de la asociación

 

Asociación solo para hombres o mujeres

Un problema particular lo plantean las disposiciones estatutarias que solo permiten como miembros de una asociación a hombres o a mujeres. Tal regla estatutaria, a pesar del principio constitucional de igualdad entre hombres y mujeres (art. 3, apdo. 2 GG), no solo es admisible cuando existe una razón objetiva para la exclusión de un sexo (por ejemplo, asociación de padres solteros), sino también cuando no existe tal razón (por ejemplo, asociación de literatura femenina); la decisión adoptada en ejercicio de la autonomía privada por los miembros de perseguir el fin asociativo únicamente con personas de su mismo sexo tiene prioridad. 

Sin embargo, en asociaciones sometidas a la obligación de admisión (deber de contratar) la cuestión puede valorarse de manera distinta. Son ineficaces en cualquier tipo de asociación las disposiciones estatutarias que establecen que los miembros de un sexo solo pueden ser miembros con derechos limitados, por ejemplo, si se les excluye de determinadas instalaciones de la asociación (como cuando en una asociación de tiro se prohíbe a las mujeres participar en competiciones); si una asociación acepta miembros de ambos sexos, debe respetar también la prohibición de discriminación de la Ley Fundamental. 

(Están sometidas a una obligación de admisión)... las asociaciones que sirven a los intereses profesionales de sus miembros... (Otras)... pueden tener una importancia tan sobresaliente que ocupen en su ámbito una posición de monopolio. A ello pertenecen, por ejemplo, las grandes federaciones deportivas, las asociaciones que distribuyen fondos públicos, así como las asociaciones que son de hecho la única o la principal organización para determinados ámbitos de interés. Si una asociación de este tipo rechaza sin razón objetiva y de manera contraria a la moral la solicitud de admisión de otra asociación, esta puede invocar un derecho de admisión fundado en los §§ 826, 249 BGB.

 Para el derecho español v.,Sentencia del JPI de Tenerife de 11 de marzo de 2020, resumida y comentada en Jesús Alfaro, Asociaciones religiosas sólo para hombres declaradas inconstitucionales, Derecho Mercantil, 2020, y las sentencias de la AP, del Supremo y del Constitucional sobre este asunto: JA, A una chica no le dejan ser miembro de una cofradia religiosa, Derecho Mercantil, 2024. 

Admisión de miembros 

Los estatutos de una asociación pueden prever que el número de miembros esté limitado, de modo que, alcanzado ese número, se produzca una suspensión temporal de admisiones. 

Si se admite a un miembro en la asociación sin que concurran los requisitos estatutarios para ello, la admisión es inicialmente válida; en todo caso, la asociación puede poner fin a la pertenencia para el futuro mediante impugnación de la admisión, si esta se produjo por error o engaño del órgano competente.  

La mera entrega de donativos a una asociación, incluso en relación con una disposición estatutaria que establezca que todo donante se convierte automáticamente en miembro colaborador, no da lugar a la condición de miembro. 

Tras la disolución de la asociación, no es posible la admisión.

Baja en la asociación

La libertad de poner fin a la pertenencia mediante la baja es de especial importancia en el derecho de asociaciones. Está garantizada de manera inderogable por el § 39 BGB y solo puede ser limitada por el estatuto mediante plazos de preaviso reducidos. El sentido de esta norma es compensar el hecho de que, según la ley, las decisiones de la asociación se adoptan por mayoría y de este modo se pueden imponer obligaciones a los miembros que una minoría no aprueba. Los miembros que no estén de acuerdo con las decisiones adoptadas por la mayoría no deben soportarlo indefinidamente, sino disponer de un medio para sustraerse en un plazo no lejano al poder de la asociación y liberarse para el futuro de obligaciones que no pueden o no quieren asumir. Los estatutos pueden disponer que la baja solo sea posible al final del ejercicio social o tras el transcurso de un plazo de preaviso, pero la ley prohíbe que este plazo sea superior a dos años (§ 39, apdo. 2 BGB). Es admisible exigir tanto el cumplimiento de un plazo de preaviso como que la baja solo sea posible al final del ejercicio social.

Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein 19. ed , Munich 2010 pp 50-51

Derechos patrimoniales de los asociados

En derecho alemán, el § 45.3 BGB prevé que el patrimonio de una asociación disuelta se distribuya entre los miembros de la asociación que lo fueran en la fecha de disolución solo cuando se trate de una asociación 

"que sirve exclusivamente a los intereses de sus miembros y se centra en actividades que benefician directamente a sus miembros, sin perseguir fines externos o de interés público. Esto incluye asociaciones recreativas, clubes deportivos y grupos de interés que no tienen un impacto significativo fuera de su membresía".

O sea, asociaciones 'privadas' o de 'interés particular' en la expresión del Código civil español, como podrían ser un club de golf o una sociedad gastronómica. C

Creo que la regla del artículo 23.2 LODA y el § 45.3 BGB responden a la misma valoración. Si la asociación ha sido constituida en interés exclusivo de los que son miembros en cada momento, las aportaciones 'ordinarias' de los miembros deben destinarse a ser 'consumidas' por los propios miembros actuales mediante su participación en las actividades sufragadas con dichas cuotas. Las cuotas periódicas en una asociación no son homogéneas con las aportaciones a una sociedad. Con ellas no se trata de formar un fondo común. No se trata, en los términos del artículo 1665 CC de "poner en común" nada. Pero, a menudo, el desarrollo de las actividades de la asociación requiere disponer de activos cuya adquisición no puede sufragarse con las cuotas. Y estos activos pasan a formar parte del patrimonio de la asociación de forma permanente. Pues bien, para determinar qué derechos tienen los asociados sobre tales bienes hay que distinguir:

a) si la asociación sirve a intereses sólo o en alguna medida, generales. Por ejemplo, Caritas es una asociación constituida exclusivamente en interés de terceros distintos de sus miembros. El Real Madrid es una asociación constituida en interés de sus socios pero que, claramente, sirve también a intereses que van más allá de los de sus miembros y que incluyen a sus simpatizantes y a gran parte de los habitantes de la ciudad de Madrid con la que el equipo se identifica. En estos casos, lo normal es que esos activos se financien por vías distintas de las cuotas que pagan los asociados. Desde donaciones hasta ingresos publicitarios o derechos de retransmisión de los partidos que juega el equipo de la asociación. 

b) si la asociación sirve "exclusivamente" al interés de los miembros, como ocurre con una que gestiona un country club con instalaciones deportivas y de recreo que sólo pueden ser utilizados por sus miembros y sus familias o la asociación que tiene como actividad la de las 'sociedades gastronómicas', lo normal es que los activos 'fijos' los financien los propios miembros de la corporación. En tal caso, y respecto de tales activos, debería reconocerse a los miembros un derecho de carácter patrimonial porque esta asociación de 'interés particular' o, en los términos del BGB 'que sirve exclusivamente a... sus miembros' ha formado una suerte de comunidad sobre tales bienes. O, si se quiere, tales bienes pueden considerarse como 'puestos en común' por los miembros de la asociación. Habría una comunidad de bienes formada en el seno de la asociación. Hay que entender que tales bienes están vinculados por una suerte de 'pacto de indivisión' que termina, bien cuando el asociado abandona la asociación - se separa - o bien cuando la asociación se disuelve y liquida. 

La asociación sin miembros: disolución y reactivación

Una asociación sin asociados es 'conceptualmente impensable' (en expresión del TS alemán). A la disolución y liquidación de asociaciones debe aplicárseles, en general, las reglas previstas para cualquier corporación (cfr. arts. 17 y 18 LODA y, por ejemplo, arts. 360 ss LSC o arts. 70 ss LCoop). Como todas las demás corporaciones, cuando una asociación se disuelve porque concurra una causa de disolución, el patrimonio de la asociación desaparezca ipso facto. El patrimonio se preserva (lo que quiere decir que los bienes y derechos y los créditos y las deudas que lo formaban el día anterior a perder el último de sus miembros siguen formando una unidad) hasta que no se liquide y, en consecuencia, si se trata de una asociación inscrita, debe inscribirse la 'disolución' y, cuando se hayan concluido las operaciones de liquidación, cancelar la inscripción de la asociación en el registro de asociaciones. En pocas palabras: la disolución de la asociación provoca la desaparición de la organización (como la disolución de una sociedad produce la terminación del contrato de sociedad), pero el patrimonio persiste y, por tanto, debe ser liquidado y la cancelación registral sólo debería producirse una vez liquidado el patrimonio. 

En el caso de las asociaciones, plantea dudas particulares respecto de la sociedad anónima la posibilidad de reactivación de una asociación que ha perdido a todos sus miembros. (Para lo que sigue, Samy G. Sharaf, Der mitgliederlose Verein. Wider den existenzvernichtenden Austritt, Juristen Zeitung, 2023

La respuesta debe ser, en principio, negativa. - lo digo tentativamente - si los liquidadores consideran que es la mejor manera de destinar el remanente a "los fines previstos por los estatutos" según dispone el art. 18.3 e) LODA. La interpretación de esta expresión no es fácil porque 'previstos' puede referirse, bien a los fines que la asociación persigue durante su vigencia (producir espectáculos teatrales) o a los fines previstos en los estatutos para el caso de liquidación (entregarse a grupos de teatro no profesionales de la región donde desarrolla sus actividades la asociación). 

La duda es si los liquidadores pueden considerar que reconstruir la base personal de la asociación mediante una campaña de afiliación puede ser la mejor forma de destinar los bienes remanentes a los fines previstos en los estatutos. Imagínese una asociación religiosa que organiza actos públicos procesionales en una localidad y que se queda, por el despoblamiento y el envejecimiento de la población, sin miembros. Los liquidadores podrían considerar que los bienes de la asociación pueden seguir dedicándose a los "fines previstos por los estatutos" si emprenden una campaña para que los veraneantes en la localidad en cuestión se afilien a la asociación eliminando así la 'causa de disolución'. 

Frente a este argumento, se señala, con razón, en el derecho alemán que "la admisión de nuevos miembros no entra dentro de las competencias del liquidador y no existe una asamblea general que pueda ampliar el ámbito de las competencias del liquidador en ese sentido" pero esta objeción puede salvarse con la anuencia de la persona que haya de recibir el remanente según los estatutos. 

Si los estatutos determinan quién ha de recibir el remanente (en nuestro ejemplo, se designa una compañía de teatro determinada), no parece que, sin la anuencia del beneficiario, pueda reactivarse la asociación. 

Supongamos, en fin, que la asociación carece de patrimonio o que el patrimonio pasa automáticamente al beneficiario designado en los estatutos. Creo que no cabe duda de que, con la 'salida' del último miembro, la asociación se extingue. No solo se disuelve. Se extingue, del mismo modo que se extingue sin liquidación una sociedad anónima que, a través de una fusión, es absorbida por otra. La sociedad anónima absorbida se extingue sin liquidación.

Por último, no creo que la asociación siga existiendo como corporación durante la liquidación y la protección de los acreedores no lo exige. Basta con la protección que les otorgan las normas sobre la liquidación de cualquier patrimonio y, en particular, los deberes de los liquidadores).

¿Cómo puede servir la regulación de la sociedad civil de régimen supletorio para una asociación?

foto: JJBOSE

Vean qué dice Pothier sobre "las cláusulas más comunes que se encuentran en los contratos de sociedad" y díganme si cualquiera de ellas se encuentra adaptada a las expectativas normativas y a las necesidades de los miembros de una asociación. Tengan en cuenta que (i) los miembros de una asociación no 'ponen en común' bienes, dinero o industria; (ii) en consecuencia, carecen de derechos sobre el patrimonio de la asociación pero (iii) como miembros de una corporación, participan en su gobierno (quod omnes tangit) mediante la adopción de acuerdos corporativos mediante votaciones a las propuestas que se formulan a la asamblea y que esta adopta por mayoría; (iv) sus circunstancias y vicisitudes personales son irrelevantes por la objetivación del fin corporativo; (v) pueden salir y entrar libremente en la asociación pero no pueden disolverla por vía de renuncia; (vi) la administración está encargada a un órgano, no a los miembros. 

Las cláusulas más comunes que se encuentran en los contratos de sociedad se refieren al tiempo en que debe comenzar la sociedad y el tiempo que debe durar, a su administración, a las partes que cada uno de los socios debe tener en las ganancias y las pérdidas, o a la manera de recompensar a aquel de los socios que, aunque sean socios en partes iguales, ha aportado más a la sociedad que los demás.  

Por muy amplio que sea el poder de administrar los bienes de la sociedad otorgado por la cláusula del contrato, este no se extiende a la facultad de disponer de los bienes de la sociedad mediante donación. Pero si la administración no ha sido dividida entre ellos, cada uno de ellos puede, por separado y sin el otro, realizar válidamente todos los actos que dependen de la administración de la sociedad, a menos que la cláusula por la cual fueron designados estipule que no pueden hacer nada el uno sin el otro.  

Pero cuando la intención de las partes contratantes no es compartir la sociedad en partes iguales, y además no han dado una estimación precisa de lo que cada una ha aportado, en ese caso es necesario que, mediante una cláusula del contrato de sociedad, se establezcan las porciones que cada uno deberá tener en el capital de la sociedad, así como en las ganancias y en las pérdidas. 

A veces las partes no determinan ellas mismas la parte que cada uno de los socios tendrá; pero acuerdan en el contrato de sociedad confiar esta determinación a una persona específica, o incluso a una de las partes. Esta determinación, a la que acuerdan someterse, no debe entenderse como una decisión puramente arbitraria, sino como una que se hará según las reglas de la equidad, arbitrium boni viri; IL 76, 77, 78>ff. pro soc. Por lo tanto, si la determinación hecha por el experto al que se han sometido fuera manifiestamente injusta, la parte perjudicada podría solicitar su reforma: Si arbitrium ità pravum est, ut manifesté iniquitas ejus appareat, corrigi potest perjudicium bonoe fidei; l. 79, ibidem. Pero a menos que la injusticia de la determinación fuera evidente, se presume la equidad de la misma, y una de las partes no puede quejarse de ella. 

 Y la importancia de la "fecha cierta" respecto de la "puesta en común" de los bienes que constituye el objeto del contrato de sociedad, puesta en común inexistente en la asociación

Observe que el acto de sociedad, cuando solo está firmado privadamente por las partes contratantes, solo establece la prueba del contrato de sociedad entre ellas, y no frente a terceros. Por eso, la corte de Orleans, en el artículo citado anteriormente, añade: "Sin embargo, si no se ha realizado ante notarios, no podrá perjudicar a otros que no sean los contratantes." Por ejemplo, yo no podría, en virtud de un acto de sociedad firmado entre usted y yo, bajo nuestras firmas privadas, pretender, contra sus acreedores particulares que han embargado sus bienes, que existe una sociedad entre nosotros, de la cual dependen dichos bienes, y sobre los cuales tengo privilegio por lo que se me debe por esta sociedad. Esto se basa en el principio establecido en nuestro tratado de obligaciones, n. 749, que los actos bajo firmas privadas, pudiendo ser antedatados, no son prueba de sus fechas contra terceros, a menos que la fecha haya sido constatada, por ejemplo, por el fallecimiento de alguna de las partes que hayan firmado estos actos. 

Los requisitos de forma en las sociedades mercantiles se exigen para prevenir fraudes y evitar que, en caso de quiebra de alguno de los socios, los otros socios puedan eludir el conocimiento de los acreedores y evitar pagar las deudas de la sociedad de las que son responsables. 

La ordenanza exige estas formalidades, bajo pena de nulidad de los actos, tanto entre los socios como con sus acreedores, art. 2; y establece que las sociedades solo tendrán efecto respecto a los socios, sus viudas, herederos y acreedores, a partir del día de su registro; art. 6. Por muy precisas que sean las disposiciones de la ordenanza, el autor de las Notas sobre Bornier nos informa que estas formalidades de registro en el juzgado y de publicación en un tablón han caído en desuso y ya no se observan. 

 Extraído de Pothier, (Traité des Sociétés, tomo VII de sus Obras Completas, disponible en la Biblioteca Nacional francesa Pothier, Robert-Joseph (1699-1772). Oeuvres complètes de Pothier. Tome 7 / , nouvelle édition…. 1821-1824) nº 179 ss 

Pothier: ¿por qué el cuentapartícipe o el socio comanditario no responden de las deudas sociales?

No se puede decir mejor que Pothier: los socios de una sociedad de personas - colectiva y civil - responden frente a terceros de las deudas de la sociedad porque todos ellos contraen la obligación y se comprometen con los acreedores cada vez que uno de ellos, usando la razón social, lo hace. Es la representación la institución que explica la responsabilidad de los socios de una sociedad de personas por las deudas sociales. Pothier lo explica comparando la sociedad civil con las 'cuentas en participación' o la sociedad comanditaria.

La sociedad de "cuentas en participación" es similar a la sociedad en comandita en que, en ambas, solo uno de los socios contrae obligaciones y se compromete con los acreedores de la sociedad; el otro socio, que es el socio desconocido en las sociedades de "cuentas en participación", al igual que el socio comanditario, solo está obligado frente a su socio principal.

 La comanditaria está bien traída a colación, porque, a pesar de las semejanzas con las cuentas en participación, a diferencia de las cuentas en participación - una sociedad interna, por tanto, sin patrimonio ni personalidad jurídica - la sociedad comanditaria es una sociedad externa con personalidad jurídica. (v., la cita de Karsten Schmidt) Pero los socios comanditarios no responden de las deudas de la sociedad (art. 148 C de c), a pesar de que son socios. Y la razón es la misma en ambos casos: el socio que actúa en el tráfico en nombre de la sociedad, lo hace, simultáneamente, en nombre de todos los socios... colectivos (o civiles), no en nombre del cuentapartícipe o de los socios comanditarios. La responsabilidad limitada del comanditario o del cuentapartícipe pierde así cualquier 'misterio' relacionado con la existencia o no de personalidad jurídica. 

Véanse, además, La cuestión de la responsabilidad limitada, Almacén de Derecho, 2022, Jesús Alfaro, Historia de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho, 2023; Jesús Alfaro, La cuestión de la responsabilidad limitada, Almacén de Derecho, 2022, Jesús Alfaro, La Persona Jurídica, 2023, p 189 ss con más indicaciones. Jesús Alfaro, Pothier y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, Almacén de Derecho, 2025; De nuevo sobre el fundamento de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho 2025. 

Pothier, (Traité des Sociétés, tomo VII de sus Obras Completas, disponible en la Biblioteca Nacional francesa Pothier, Robert-Joseph (1699-1772). Oeuvres complètes de Pothier. Tome 7 / , nouvelle édition…. 1821-1824) nº 179 ss