DerechoMercantil: Corporaciones de base personal y corporaciones de base real

martes, 30 de julio de 2019

Corporaciones de base personal y corporaciones de base real

Ronda

Una corporación es propietaria, suscribe contratos y aparece ante un tribunal, en su propio nombre. Es decir, una corporación tiene derechos de propiedad y de contratación (lo que yo llamo "contracting individuality" pero que más comúnmente se llama, en un sentido demasiado sugerente. personalidad jurídica). En segundo lugar (y esto se olvida con demasiada frecuencia), recibe una competencia dentro de la cual puede dictar y hacer cumplir normas que van más allá del derecho positivo siempre y cuando no sean incompatibles con éste. Los monasterios, por ejemplo, siguen la regla de San Benito. Los municipios tienen y aplican ordenanzas. Las universidades aplican sus estatutos. Y las corporaciones comerciales sus estatutos y reglamentos internos. En en otras palabras, la corporación tiene derecho a autogobernarse. Sin patrimonio separado y derechos a suscribir contratos, la corporación sería un mero contrato de sociedad (partnership). Sin autogobierno, sería un trust. Estas características son las que hacen de la corporación una corporación. Corresponden a la corporación como entidad jurídica distinta, separada, de las personas físicas relacionadas con ella. Por supuesto, dado que carece de capacidad de obrar, los derechos de una corporación han de ser ejercidos por personas físicas que actúan en su nombre. Pero las consecuencias de tal actuación recaen sobre la corporación y no sobre los actuantes.

Un trabajo que empieza así, promete porque contiene una descripción bastante ajustada de las personas jurídicas como patrimonios. Por ejemplo, la definición que da de “contracting individuality” se corresponde casi exactamente con lo que dice el art. 38 del Código civil que es la capacidad de las personas jurídicas. La idea de que no puede haber patrimonios separados sin organización o gobierno – es decir, reglas sobre la toma de decisiones sobre el patrimonio – es también acertada. La idea de que cualquier patrimonio organizado tiene personalidad jurídica y que la summa divisio entre estas es la que existe entre personas jurídicas de base personal – que tienen miembros, son asociaciones – y personas jurídicas de base real – no tienen miembros, son fundaciones – también. Incluso es acertado decir que sin patrimonio, lo único que tendríamos es un contrato de sociedad meramente obligatorio – societas –. No estoy tan seguro de que un trust carezca de reglas de gobierno. Es verdad que, como no hay miembros en un trust, el gobierno del patrimonio corresponde a un tercero – el trustee – pero el trustee es perfectamente equiparable al alcalde y los concejales, o sea, al board of directors de una ciudad o al patronato de una universidad constituida como corporación.

El trabajo se ocupa, sin embargo, de otra cuestión: ¿qué derechos, además de los del art. 38 CC, deben reconocerse a las personas jurídicas? El autor realiza una crítica radical de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EE.UU. sobre los derechos de las personas jurídicas (Citizens United) a partir de la observación de que sólo los individuos están mencionados en la Constitución americana. No las “corporations”. De modo que – continúa – el TS ha tratado “a la corporación, que es una contracting person as if it had the status of a constitutional person”. Describir a las corporaciones como “contracting persons” es acertado – diría Bonelli –: son patrimonios que es lo que se requiere para poder ser parte de una relación jurídico-patrimonial. La estrategia del Tribunal Supremo para extender los derechos constitucionales a las personas jurídicas ha consistido en considerar a éstas como grupos de individuos.

Esta es la posición que el Tribunal ha adoptado desde su primer caso constitucional societario, Bank of the United States v. Deveaux (1809), hasta los casos sobre impuestos sobre ferrocarriles a finales del siglo XIX, y hasta Citizens United v. FEC (2010), que es el caso constitucional societario más reciente e importante de la Corte,

Esta imagen de la corporation supone, dice el autor, que

“la sociedad anónima es una corporación de base personal – que tiene miembros – y que estos miembros son los accionistas; que el derecho a expresarse de la corporación no es más que el derecho a la libertad de expresión de sus miembros como individuos y que cuando un administrador <<habla>> en nombre de la corporación está ejercitando el derecho de los accionistas a expresarse por cuenta de éstos”

Todo en este párrafo está mal, continúa el autor. Y tiene razón. Pero no porque – como pretende el autor – la sociedad anónima no sea una corporación de base personal – “members corporation” universitas personarum – y sea, como pretende el autor, una “property corporation” – una corporación de base real – una universitas rerum como la fundación – sino porque, como he explicado en otro lugar, los members de una sociedad anónima con un objeto social empresarial no se han asociado al constituir la sociedad o al adquirir las acciones para ejercitar – mejor – sus derechos fundamentales, sino para ganar dinero realizando la actividad que constituya el objeto social en forma empresarial y encargando la gestión de la empresa a los administradores.

El autor pretende, sin embargo, explicar cómo llegó el TS a considerar a los accionistas como los “miembros” de la corporación – sociedad anónima. Se embarca para ello en una exposición histórica de la que cabe destacar la separación entre el Derecho europeo-continental y el common law al respecto: en el Derecho inglés no existían las fundaciones, de manera que había que distinguir, dentro de las corporaciones las de base personal y base real como se ha explicado. En realidad, lo que no existía era el nombre “fundación” para referirse a las segundas. Porque también en Europa continental, las fundaciones han sido consideradas corporaciones hasta hoy. Lo que pretende argumentar el autor es que las “business corporations”, esto es, las sociedades anónimas, no eran, históricamente “members corporations” sino “property corporations”. Por tanto, los accionistas no pueden ser considerados “members” ni puede admitirse que ejercen derechos constitucionales cuando actúan en el seno de una corporación. Al desarrollar este argumento, el autor señala, correctamente, que en la doctrina norteamericana se habla indistintamente de la corporation y de la firm (“the English language blinds us to the basic structure because of its failure to verbally mark the distinction between the corporate entity (the corporation proper) and the corporate firm built around it... We instead use the word “corporation” for both”). Y concluye que la corporación “es una entidad jurídica que es dueña de todos los bienes de la empresa (“a legal entity that owns all firm property”). En este punto, el problema parece ser también achacable al inglés. En inglés no hay una palabra equivalente a “patrimonio”, (estate se refiere a los bienes hereditarios y a inmuebles) de modo que el autor tiene que decir de las personas jurídicas como “the corporation itself” que “ it is not owned. It is an owner. As you and I are owners”. Como explicó Bonelli sin embargo, las personas jurídicas no son propietarios como lo somos usted o yo.

la relación de pertenencia es distinta de la relación de propiedad que es la que existe entre los individuos y las cosas. Por eso, dice Bonelli que la relación de pertenencia “es una característica general de todos los patrimonios”, la relación de propiedad “no debería aplicarse más que a los patrimonios individuales… la propiedad es esencialmente individual porque es el dominio de la voluntad individual”. Cuando se dice que unos bienes son de una persona jurídica, lo que se dice es que esos bienes forman parte – pertenecen – al patrimonio que es esa persona jurídica y que deben seguir formando parte del mismo en tanto, a través de una relación jurídico-patrimonial de la que sea parte ese patrimonio, pase a formar parte de otro patrimonio.

La pregunta semejante pero referida, no a un bien, sino al patrimonio entero – dice Bonelli – carece de sentido

“porque el conjunto patrimonial se encuentra unificado por el fin al que se destina que no se remite a ningún ser humano”.

Se puede decir que tal inmueble pertenece a la Iglesia pero no se puede decir que el patrimonio de la Iglesia (identificado así) es propiedad de la Iglesia.

“No existe un sujeto de ese patrimonio. El sujeto de la relación de pertenencia de los elementos singulares es el patrimonio”.

Exactamente la misma conclusión a la que llega el autor pero por una vía menos precisa. Dice el autor que “si pudiera ser objeto de propiedad, dejaría de ser una persona jurídica” y añade algo muy interesante:

“pero la cuestión es hipotética porque no hay un mercado para las corporaciones. Sólo hay un mercado para sus acciones – la bolsa – Cuando oímos que se ha comprado una corporación, sólo significa que el control sobre ella ha sido objeto de adquisición porque se ha comprado la mayoría de sus acciones con derecho a voto. Eso es lo que los accionistas tienen en propiedad: acciones…. Pero ser propietario de acciones no les da ninguno de los derechos de propiedad sobre la corporación o sus activos. Incluso el derecho de los accionistas a elegir a los administradores no expresa un derecho de propiedad. Los dueños de partes de una empresa, como los socios de una sociedad de personas tienen un derecho de veto, no un derecho de voto. El voto del accionistas es un privilegio proporcionado por el legislador, no un derecho de propiedad (property right).

La referencia a que no hay un mercado para las personas jurídicas es iluminadora. Lo que se intercambia en los mercados son bienes singulares, derechos, incluso incorporales como los créditos y las deudas. No se intercambian patrimonios. Pero no porque sea metafísicamente imposible, sino porque, siendo cada patrimonio distinto en su composición a cualquier otro, es imposible que se formen precios de mercado. Por eso no hay un mercado anónimo donde se intercambien patrimonios separados y, en las bolsas, lo que se intercambian son “partes” homogéneas – acciones – de empresas lo suficientemente grandes como para que compense “calcular” el valor de ese patrimonio y, por tanto, determinar el precio de una acción que representa una parte alícuota de ese patrimonio. El resto de la discusión contenida en el párrafo transcrito es – como buena parte del trabajo – una petición de principio. El autor da por demostrado (que los accionistas no son dueños de la empresa que constituye el objeto de la corporación, el patrimonio social) lo que ha de ser demostrado: que la posición de los accionistas en relación con el patrimonio social no es semejante a la del individuo que es titular de su propio patrimonio. La posición del titular de un patrimonio y la de un accionista son semejantes en algunos aspectos esenciales: los accionistas, en conjunto, son los titulares residuales (Hart), tanto de los derechos de decisión sobre ese patrimonio como del residuo económico una vez satisfechas las pretensiones fijas sobre el mismo (que es tanto como decir, una vez pagados los acreedores de ese patrimonio). Lo que el autor tendría que demostrar es que esta semejanza no es suficiente para afirmar que los accionistas son titulares del patrimonio social. No que los accionistas son propietarios de los bienes que forman el patrimonio social individualmente considerados. Porque nadie afirma tal cosa. Nadie ha afirmado nunca que un accionista de Telefonica pueda vender una de las centralitas telefónicas que forman parte del patrimonio que es Telefonica. De nuevo hay que citar a Bonelli: ser propietario – incluso copropietario – y ser titular – o cotitular – de un patrimonio no son posiciones idénticas más que en el caso de los patrimonios individuales.

La arbitrariedad en el manejo de los conceptos se repite cuando el autor define lo que considera una “members’ corporation”. Dice que sólo podemos calificar una corporación como una “corporación de miembros” (de base personal, en nuestra terminología, o universitas personarum) si los miembros actuales controlan conjuntamente la admisión de nuevos miembros; si se vota por cabezas y si eligen a un “gobierno” que les gobierna a ellos mismos: “si un grupo de personas no opera de esta forma, podemos decir con seguridad que los individuos que componen esa organización no son miembros de la corporación”. La prueba sería la siguiente: “si se elimina a los miembros de una verdadera corporación de miembros, la corporación se disuelve y no queda nada más que una pila de activos sin dueño. Si eliminamos a los accionistas de una corporación comercial, la empresa sigue existiendo alegremente y la única cuestión es cómo elegir a los administradores cuando caduque su nombramiento, lo que, en principio, podría hacerse por cooptación, por los empleados…”

El argumento no convence. Porque la definición de lo que es una “corporación de miembros” es arbitrariamente restrictiva. Sólo incluiría las asociaciones que carecieran de patrimonio dedicado a la consecución del fin común, esto es, las asociaciones que no explotaran el patrimonio por sí mismas y se limitasen a regular la conducta de sus miembros o, a lo más, las que dispusieran de un patrimonio pero destinaran ese patrimonio, exclusivamente, al "objeto social" consistente en regular la actividad individual de sus miembros, es decir, y en términos más aceptados, sólo serían "corporaciones de miembros" las corporaciones de tipo consorcial como por ejemplo la agrupación de interés económico si se la dotase de estructura corporativa. Según el autor, si el gobierno de la corporación lo es de la empresa a la que se han dedicado las aportaciones de los socios y no el gobierno del propio grupo de miembros, no hay “autogobierno” y la corporación deja de ser una corporación de miembros y pasa a ser una corporación de propiedad. Corporaciones de miembros eran los consulados y los gremios medievales que fijaban las condiciones en las que los miembros podían ejercer individualmente el comercio o el oficio o profesión de que se tratase. Las corporaciones comerciales modernas, que aparecen en el siglo XVII no gobiernan a sus miembros, gobiernan a "sus empleados" en el ejercicio del comercio o la industria por sí misma.

Imagínese una asociación recreativa como un club de cazadores. Supongo que el autor aceptaría que se trata de una corporación de miembros. Si la asociación, con las cuotas de los miembros, compra un inmueble y unos terrenos donde los socios pueden departir, preparar las cacerías, comerse lo cazado, exponer los trofeos, dar charlas sobre temas cinegéticos y elaborar propuesta para la Administración, o compra o arrienda los derechos de caza en una finca para crear un coto para sus miembros y, a continuación, “elimina a sus miembros” y los convierte en clientes que pueden utilizar esas instalaciones contra el pago de un precio, estaríamos exactamente en la misma situación en la que estaríamos si se elimina a los accionistas de una sociedad anónima. Es obvio que, en tal caso, el patrimonio social puede seguir siendo explotado como tal – no liquidado – y los que eran socios, ahora pueden ser “clientes” del club de caza que pagan por los servicios que ofrece el club. De hecho, es frecuente la transformación de las asociaciones en sociedades anónimas o limitadas o, mejor aún, la separación de la condición de socio de la asociación con la condición de accionista de la sociedad anónima titular del patrimonio de los accionistas dedicado a la persecución del fin común de la asociación. Pero nada impide que la asociación sea la titular del patrimonio del que disfrutan sus miembros y las leyes de asociaciones dan derechos económicos sobre ese patrimonio si se ha formado con las aportaciones de los socios (v., art. 23.2 LODA), esto es, con aportaciones distintas de las cuotas periódicas que sirven para sufragar el mantenimiento de ese patrimonio. De manera que el autor tiene que restringir el concepto de “corporación de base personal” a las corporaciones sin patrimonio, o sea, a los contratos de sociedad meramente obligatorios. Porque las corporaciones con patrimonio siempre pueden sobrevivir a la desaparición de sus miembros. Sucedería únicamente que pasarían de ser patrimonios sociales a patrimonios fundacionales.

A continuación, el autor explica que el error de considerar que las corporaciones comerciales – las sociedades anónimas – son agrupaciones de individuos (recuérdese que ese es el argumento del TS para extender a las sociedades anónimas la titularidad de derechos fundamentales como la libertad de expresión) proviene del Derecho histórico inglés: en concreto, haber aplicado a las corporaciones comerciales las reglas de las sociedades (de la partnership). La pregunta es ¿qué otras reglas podrían haberse aplicado?

Dice el autor que los ingleses – con su Compañía de Indias EIC – copiaron a los holandeses – con su Compañía de indias VOC – pero copiaron mal. Quiere decir que mientras la VOC era una “comanditaria por acciones” – los accionistas no participaban en el gobierno de la sociedad – la EIC, a diferencia de otras compañías contemporáneas, no era una asociación de comerciantes, una regulated company sino una joint-stock company que empezó a ejercer el comercio por su cuenta y no a servir de mero proveedor de servicios (armadura de la flota, contratación de las tripulaciones…) de los comerciantes asociados que transportaban y vendían por su cuenta la mercancía que se cargaba en los barcos. Estos comerciantes participaban en el gobierno de la compañía. De aquellos polvos, estos lodos dice el autor. La sociedad anónima en los siglos siguientes (XVIII-XIX) se configuró como una “members corporation” en lugar de una “property corporation”. De nuevo, el argumento del autor es arbitrario. Lo que he contado en la anterior entrada sobre la sociedad anónima alemana es un buen ejemplo. Pero, además, al autor se le escapa la razón de las diferencias entre la VOC y la EIC. El Derecho inglés no conocía la “sociedad comanditaria” y la VOC era una sociedad comanditaria por acciones. Los comerciantes eran socios “colectivos” y los partizipanten, los miles de holandeses que compraron acciones que se empezaron a negociar en la bolsa de Amsterdam, eran comanditarios. Sus derechos, naturalmente, eran mucho más reducidos que los de los comerciantes ingleses que se asociaron para constituir la EIC con el monopolio real del comercio desde Inglaterra con las Indias Orientales.

Las formas corporativas forman un continuum desde la fundación a las sociedades limitadas o anónimas cerradas o incluso, si se acepta la posibilidad de formas corporativas sin patrimonio, hasta la societas organizada corporativamente (piénsese en una federación de asociaciones o una cooperativa de segundo grado que carece de patrimonio y se limita a coordinar las decisiones de las asociaciones o cooperativas de primer grado en las relaciones del sector con las Administraciones Públicas). Para calificar a los individuos relacionados con la corporación como “miembros” de ésta debe ser suficiente que tengan atribuidos derechos residuales patrimoniales y de decisión. La mayor o menor amplitud de estos derechos no es determinante de su calificación como miembros. Y es evidente que los accionistas pueden disponer del patrimonio social – disolviendo y liquidando la sociedad anónima – y tienen asignadas, conjuntamente, las decisiones más relevantes sobre el patrimonio social y su gobierno. Hay, pues, que utilizar un concepto muy estricto de “miembro” de un grupo para negar la condición de miembros a los accionistas en relación con una sociedad anónima especialmente cuando la finalidad con la que los accionistas se han asociado y han realizado su aportación es la de desarrollar una actividad empresarial.