El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 31 de julio de 2019

Se amplía el círculo de los legitimados para reclamar la indemnización de daños derivados de un cártel: entidades públicas que subvencionan la adquisición de los productos cartelizados




El caso es el siguiente: una entidad pública austriaca había otorgado préstamos subvencionados – esto es, a un tipo de interés por debajo del de mercado – para la construcción de viviendas sociales. En esos inmuebles se habían instalado ascensores cuyo precio estaba inflado como consecuencia de la existencia de un cártel entre los fabricantes de ascensores. La entidad pública austriaca presenta una demanda de indemnización de daños y describe y cuantifica éstos como los derivados de haber entregado como capital del préstamo una cantidad mayor de la que habría entregado si el precio de los ascensores hubiera sido más bajo, lo que habría ocurrido de no haber existido el cártel y, dado que los intereses que cargaba la entidad pública al promotor de las viviendas eran inferiores a los de mercado, la entidad pública había sufrido un daño en forma de la diferencia entre los intereses percibidos del promotor de las viviendas y el interés – superior – que podría haber percibido si hubiera invertido esos fondos adicionales en deuda pública.

Antes de resumir el contenido de las conclusiones, expondré muy brevemente que (gracias Fernando Pantaleón, Francisco Garcimartín y Pedro del Olmo) las Conclusiones de la Abogado General parecen acertadas tanto en cuanto se reconoce legitimación activa a una entidad pública que ejecuta un programa de préstamos subvencionados en sus intereses para la construcción de vivienda social para reclamar la indemnización de los daños sufridos por la entidad pública como en la cuantificación de esos daños.

Respecto de lo primero, – y como me sugiere Pantaleón – la cuestión puede resolverse apelando a la analogía con la legitimación activa que se reconoce a la Seguridad Social para reclamar a los causantes de accidentes el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria a las víctimas. Del mismo modo, si una entidad pública subvenciona un préstamo cuya cuantía se determina como una proporción del coste de construcción de un edificio (el importe del préstamo es, por ejemplo, el 50 % del coste de construcción) y el promotor, como consecuencia de la existencia de un cártel entre algunos de sus proveedores, ve elevado el coste de construcción del edificio, la entidad pública estaría otorgando una subvención al promotor mayor de lo que habría sido en caso de no existir el cártel. Esto significa que su situación es exactamente igual que la del sujeto que compra un producto cartelizado: paga un precio superior al del mercado.

El carácter de entidad pública del prestamista y el carácter de “subvención” (o ayuda pública) son muy relevantes. Para comprobarlo, imaginemos que
  • Toñi decide hacer un regalo a Susana – su sobrina – consistente en la mitad del precio de su vestido de boda.
  • Susana encarga el vestido a Felicia que forma parte de un cártel de vestidos de novia.
  • Felicia carga a Susana un 20 % de sobreprecio, de modo que el vestido cuesta 5000 euros en lugar de 4000 que sería su precio de mercado.
  • Toñi se entera y demanda a Felicia, pidiéndole que le restituya 500 euros (o sea, el 50 % de 1000 que es el sobreprecio).
En un caso así, tendríamos muchas objeciones a la reclamación de Toñi. Felicia podría decirle que se dirija a su sobrina y que es su sobrina la que le compró el vestido y es ella la única que puede reclamarle. Felicia podría incluso decirle que ha negociado con Susana y le ha compensado por el sobreprecio añadiendo unos brillantes al vestido que compensan de sobra los 1000 euros de sobreprecio o que le ha dado un vale por esa cantidad que Susana ha gastado en comprarse los zapatos de novia o cualquier otro arreglo.

La diferencia clave entre los dos casos es que la entidad pública austriaca no donó nada al promotor de las viviendas sociales. Ejecutó un programa de subvenciones públicas a la construcción de viviendas sociales. Por tanto, no estaba en el ámbito de disposición del promotor que recibe la subvención transigir de cualquier manera con el fabricante de ascensores como sí que estaban en el ámbito de disposición de Susana hacerlo con Felicia.

Imagínese que el promotor de las viviendas financiadas con el préstamo subvencionado hubiera llegado a un acuerdo transaccional con Otis – el fabricante en el caso austríaco – para regalarle un ascensor en otra promoción a cambio de que no le reclamase nada respecto del sobreprecio cargado en los ascensores de la promoción que había sido objeto de financiación pública. Es evidente que tal transacción no podría perjudicar a la entidad pública y que ésta debería poder reclamar la devolución del “exceso” de financiación subvencionada otorgada correspondiente al sobreprecio.

Los términos en los que se plantea el caso objeto de las Conclusiones dificulta la comprensión del problema jurídico subyacente porque se trata de una subvención pública de los intereses del préstamo. Pero los hechos se entienden mejor si imaginamos que es una subvención parcial del precio de un producto.

P. ej., para fomentar la adquisición de ordenadores en las escuelas, la Administración Pública subvenciona la mitad del precio de adquisición. En tal caso, si el proveedor de los ordenadores estuviera cartelizado, sería bastante fácil concluir que la Administración podría reclamar al proveedor la mitad del sobreprecio y que la escuela compradora no podría disponer de tal “crédito” mediante una transacción con el proveedor.

Dicho en otros términos:

Si una entidad pública subvenciona en todo o en parte la adquisición de un producto cartelizado,
  • está legitimada para reclamar a los cartelistas la restitución de la proporción del sobreprecio que haya sido sufragada con la subvención pública.
  • Este es un daño que sufre directamente la entidad pública y que está conectado causalmente con la conducta de los cartelistas.
  • El daño es previsible para los cartelistas porque se produciría igual si el comprador hubiera sufragado el sobreprecio completamente con cargo a sus propios fondos.
En fin, el cálculo de la cuantía del daño sufrido por la entidad pública se realiza por referencia a la diferencia entre el tipo de interés subvencionado y el tipo de interés de la deuda pública austriaca porque éste último es, efectivamente, tanto el coste de refinanciación de la entidad pública como el que habría podido recibir como ingreso si el exceso de fondos destinados a esas subvenciones hubiera permanecido disponible para la entidad pública.

Resumen


Las conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto  C‑435/18 Otis Gesellschaft m.b.H. e. a. contre Land Oberösterreich e. a.    (v., aquí un elogioso resumen con comentarios) pueden resumirse diciendo que reiteran lo que dijo el Abogado General y el TJUE en el asunto Skanska y añaden que la determinación de si se dan o no los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad indemnizatoria de los cartelistas por los daños causados por el cártel es una cuestión de Derecho Europeo, no de derecho nacional, porque se trata de una cuestión “normativa”, (mejor, de derecho sustantivo), no una cuestión de derecho procesal que quedaría reservado al derecho nacional controlado por los principios de equivalencia y efectividad.

Supongamos que se trata de aplicar el art. 1902 CC y de comprobar si se dan todos los elementos del supuesto de hecho de esa norma para afirmar la responsabilidad indemnizatoria del demandado. Pues bien, lo que dice Kokkot es que esa es una cuestión de Derecho europeo porque los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad indemnizatoria por daños generados por una infracción de los artículos 101 y 102 del Tratado ha de decidirse uniformemente en toda Europa. De esta manera, como se ha recordado con ocasión de la sentencia Skanska, el TJUE procede armonizar el Derecho de Daños en Europa, armonización que se ha producido legislativamente con la promulgación de la Directiva correspondiente.

En concreto, las Conclusiones se ocupan del “nexo de causalidad”, es decir si hay relación de causalidad entre la conducta colusoria de los fabricantes de ascensores y los daños sufridos por la entidad pública austriaca. Pues bien, Kokkot dice que no se trata de una cuestión de hecho (¿causó el cártel los daños sufridos por la entidad pública prestamista?) sino de una cuestión normativa: ¿son indemnizables los daños sufridos por un prestamista en esas circunstancias?). En realidad, lo que se discute no es la relación de causalidad sino, diríamos, la imputación objetiva de esos daños a la conducta de los cartelistas porque, ante los tribunales austriacos lo que se discutió era si ese daño concreto era imputable a los cartelistas o no había una conexión suficientemente estrecha entre daños y conducta o si el fin de protección de la norma del art. 101 TFUE no incluye daños como el que sufrió el prestamista público austriaco. Como se ve, todo cuestiones de derecho sustantivo, no de derecho procesal. ¿Qué cuestiones serían de derecho procesal? Kokkot da algunos ejemplos: la prueba de que efectivamente la entidad pública prestó esas cantidades; que éstas se destinaron a pagar los ascensores; la forma de probar el sobreprecio cargado por los fabricantes; que el tipo de interés del préstamo estaba por debajo del de mercado…

¿Son los daños sufridos por la entidad pública prestamista imputables objetivamente a los fabricantes de ascensores cartelizados?
… el derecho de los miembros del cártel a la seguridad jurídica y la necesidad de limitar la responsabilidad indefinida se tienen en cuenta por el hecho de que los miembros del cártel sólo son responsables de los daños que tienen un vínculo causal suficientemente directo con su comportamiento anticompetitivo y que, por lo tanto, eran previsibles para ellos.
Obsérvese que esta es una afirmación central en la construcción de un Derecho de Daños europeo. Se ha de responder de los daños “previsibles” y que tengan una relación causal “suficientemente directa” (sea lo que sea que signifique suficientemente directa) con la conducta antijurídica.
Por lo tanto, la cuestión decisiva en el presente caso es más bien si existe una relación de causalidad suficientemente directa entre el cártel en el sector de los ascensores y el daño por el que el Estado federado austriaco solicita una indemnización
Y Kokkot considera que hay una relación causal “suficientemente directa” porque los fondos adelantados por la entidad pública austriaca eran una subvención (en cuanto a los intereses) para comprar los ascensores cartelizados, de manera que la entidad pública ha dejado de obtener unos intereses que habría obtenido si el precio de los ascensores hubiera sido menor porque podría haber destinado las cantidades correspondientes al sobreprecio a otras inversiones más lucrativas.

Además, las Conclusiones reconocen a las entidades públicas el derecho a reclamar la indemnización de daños (como también ocurría en Skanska) descartando que el hecho de que la entidad pública no sea un competidor ni un cliente le impida hacerlo sobre el pretendido fin de protección del art. 101 TFUE que sería la protección de la competencia. Es evidente que tal no es el fin de la indemnización de daños. Al revés. Para que el art. 101 TFUE logre plenamente su objetivo y disuada eficazmente a las empresas de participar en acuerdos colusorios, la obligación de indemnizar debe cubrir todos los daños causados y no sólo los sufridos por clientes o consumidores privados.

La discusión de este punto en las Conclusiones se centra en la comparación con el caso de si la demanda la interpusiera un accionista de una sociedad cliente, por ejemplo. Kokkot dice, con razón, que los casos no son comparables. Si una sociedad anónima compra una partida de ascensores con sobreprecio, sus accionistas no están legitimados activamente para demandar a los cartelistas puesto que la que ha sufrido el daño es la sociedad anónima de la que el demandante es accionista. Él sólo ha sufrido un daño indirecto en forma de reducción del valor de su participación. La seguridad jurídica exige que sea la sociedad la que demande, sobre todo porque, como sabemos por el análisis del Derecho de Sociedades, la sociedad puede tener muy buenas razones para no demandar a los cartelistas, de manera que la acción del accionista individual interferiría con el interés social. Lo que ha de hacer el accionista en un caso semejante es impugnar el acuerdo social por el que la sociedad – cliente decide no demandar a los cartelistas.

Se aborda, a continuación, la cuestión de si la entidad pública prestamista había sufrido o no un daño. La cuestión se formula en términos de si el daño sufrido era “reparable” o no. Los daños que alega el prestamista público son de dos tipos.

a) Por un lado, el coste para la entidad pública de allegar los fondos que prestó. Sin el sobreprecio de los ascensores resultado del cártel, el prestamista no habría tenido que allegar tantos fondos y se habría ahorrado los intereses pagados a los que le hubieran prestado tales fondos (si tales fondos se obtuvieron mediante la emisión de deuda pública, el daño sería la diferencia entre el tipo de interés que paga la deuda pública emitida y el tipo de interés que carga la entidad pública prestamista a los beneficiarios de esos préstamos subvencionados lo que implica afirmar que este último es inferior al primero porque si no lo fuera, no habría daño).

b) Por otro, el coste de oportunidad de la entidad pública prestamista: si hubiera prestado una cantidad menor a los beneficiarios del programa de construcción de viviendas, podría haber invertido el remanente en… deuda pública austriaca y haberse beneficiado de los intereses correspondientes que, de nuevo, han de ser superiores a los intereses que pagaron los beneficiarios prestatarios porque, en otro caso, no habría daño alguno.
Así pues, en ambos casos, el daño consiste en la diferencia entre el importe de los intereses pagados por los beneficiarios de la ayuda y el importe de los intereses que se habrían pagado si el tipo de interés aplicado fuera el habitual en el mercado, es decir, el tipo medio de la deuda pública federal austriaca. El hecho de que esta diferencia se considere como una pérdida de ingresos, ya que el Estado federado podría haber invertido los fondos indebidamente pagados al tipo de interés medio de los bonos federales, o como una pérdida, ya que el propio Estado federado tuvo que obtener estos fondos al tipo de interés medio de los bonos federales, es, en última instancia, indiferente.
Reconocer el derecho a la indemnización al prestamista en un caso como éste no significa imponer un “doble pago” a los cartelistas. ¿por qué? Porque los beneficiarios del programa de préstamos a tipo de interés preferencial sólo pueden reclamar a los cartelistas el sobreprecio y los intereses preferenciales pagados a la entidad pública prestamista. Y ésta, a su vez, sólo puede reclamar a los cartelistas la diferencia entre dicho tipo de interés y el tipo de interés de mercado que es al que la entidad pública habría podido invertir los fondos correspondientes al sobreprecio causado por el cártel (o al que la entidad pública allegó dichos fondos en el mercado de capitales).

Y con ello Kokkot aborda la cuestión que, a mí me parece más difícil. ¿Sufre un daño una entidad pública porque el préstamo cuyos intereses se subvencionan sea de mayor cuantía de la que habría sido el préstamo si no hubiera existido sobreprecio?  Kokkot despacha la alegación de los cartelistas y de la Comisión Europea como sigue
de la naturaleza del perjuicio alegado por el Estado federado de Alta Austria se desprende que los argumentos de los fabricantes de ascensores y de la Comisión, según los cuales este perjuicio sólo sería hipotético, puesto que el Estado federado no podría haber invertido en ningún caso los créditos indebidamente concedidos de manera más rentable como consecuencia del cártel, son incorrectos. En efecto, como se explica en los apartados 114 y 115 de las presentes conclusiones, es una situación jurídica y una práctica común considerar la mera ausencia irregular de un importe específico durante un período de tiempo específico como una pérdida financiera importante, sin necesidad de justificarla en mayor medida. Del mismo modo, es una práctica y situación legal común asimilar el importe de dicho perjuicio a los ingresos por intereses que se habrían generado por la aplicación de un tipo de interés relevante para el importe en cuestión durante el período correspondiente. 
Por lo tanto, es preciso rechazar el argumento de la Comisión y de los fabricantes de ascensores de que los daños reclamados por el Estado federado de Alta Austria corresponden a un aumento adicional de los intereses y, por tanto, a una pérdida de beneficios (lucro cesante), que el Estado federado sólo habría podido conseguir si hubiera utilizado los importes en cuestión, infringiendo su finalidad y la legislación vigente, para operaciones especulativas en los mercados financieros y no para la concesión de créditos de incentivación de las ayudas a la construcción de viviendas. En efecto, el daño por el que el Estado federado reclama una indemnización es más bien un daño financiero y, por tanto, un daño real (damnum emergens) que consiste en el hecho de que el Estado federado no pudo disponer, durante un período determinado, de los importes de los créditos indebidamente pagados.
En los apartados anteriores, la Abogado General ha comparado la situación con la de las ayudas públicas. Y se verá inmediatamente que la comparación es adecuada.
Kokkot añade que según el Derecho austriaco,
“los fondos disponibles de los organismos públicos deben invertirse en deuda pública federal y que el tipo de interés aplicable debía utilizarse como valor de referencia para calcular las pérdidas generadas por la ausencia temporal de tales fondos”
por lo que
“un prestamista estatal como el Estado federado de Alta Austria no tiene que explicar o demostrar que podría haber invertido el importe de forma más rentable o haberlo utilizado para reembolsar los préstamos pendientes. Por el contrario, basta con que el prestamista del Estado explique al órgano jurisdiccional nacional qué importe se ha incumplido y durante cuánto tiempo y, en su caso, el tipo de interés que habría sido aplicable”
En fin, el daño sufrido por el Estado federado de Alta Austria era previsible para los cartelistas porque éstos habían de contar con que el promotor de las viviendas financiaría, con un préstamo, su proyecto.

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