El otro blog para cosas más serias

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martes, 16 de julio de 2019

Cuando las medidas cautelares protegen la competencia


En una frase: constituye abuso de posición dominante que una empresa pública que tiene delegadas las funciones de regulador pero, a la vez, compite con las empresas privadas en el mercado que regula, excluya a competidores privados al limitar sin justificación suficiente el número de empresas que pueden operar en el mercado que regula y controla.



En Barcelona, el pago del aparcamiento en la calle se encuentra cedido por el Ayuntamiento a una entidad mercantil BSM. Es la que vigila y hace cumplir la ordenanza sobre la ORA.

EASYPARK presta servicios de tecnología móvil de valor añadido en todo el mundo. A través de su aplicación, los usuarios de smartphones pueden llegar, buscar y pagar su aparcamiento a través de su teléfono móvil. Easypark era titular de un sistema de pago mediante móvil denominado IPARKING.

En 2014 BSM desarrolla una plataforma para que se pudiera pagar el parking en la calle mediante teléfono móvil (la plataforma Barcelona) y desarrolló tres aplicaciones que permitían a los particulares pagar en la plataforma, Apparkb, AreaDUM y Residents.

Cualquier empresa privada podía acceder a la plataforma Barcelona y, por tanto, competir con las aplicaciones de BSM. En 2014, BSM y Easypark firmaron un contrato para que se pudiera utilizar la aplicación IPARKING para pagar el estacionamiento. El contrato duraba cuatro años con prórrogas bianuales.

En 2015, las autoridades pretendieron extender estas formas de pago al Área Metropolitana de Barcelona por lo que BSM comunicaba a Easypark que debía ponerse en contacto con el Ayuntamiento para poder acceder también a la metropolitana y le comunicaba que
el contrato que tiene firmado con BSM ha sido objeto de denuncia por otras empresas que operan el pago por móvil alegando una competencia desleal, dado que BSM por los motivos expuestos anteriormente no tiene ningún contrato con la misma finalidad que el suyo con otra sociedad no es voluntad de BSM renovar su contrato en la fecha de vencimiento, es por eso que le informamos de los pasos a seguir para poder operar mediante la plataforma que desarrolla el Área Metropolitana de Barcelona. 
  • Con fecha de 4 de junio de 2017, BSM ofreció mediante licitación pública el contrato de los servicios de desarrollo, implantación, migración, puesta en marcha, formación y apoyo a la operación de la Plataforma "Dónde aparcar por minutos" o Plataforma Metropolitana. 
  • Con fecha de 6 de septiembre de 2017, y durante el periodo en el que se estaba llevando a cabo el procedimiento de contratación pública, EASYPARK contactó con BSM con el objetivo de que ésta suspendiera el concurso público hasta que no se le dieran garantías suficientes de que la creación de la Plataforma Metropolitana no restringiría la competencia. 
  • El día 23 de octubre de 2017 BSM contestó a EASYPARK indicándole en síntesis, lo siguiente: - Se ha de reconocer y facilitar la existencia de un mercado de cobro del estacionamiento regulado al que puedan acceder empresas privadas. - Los operadores públicos pueden actuar en el mercado de gestión del cobro, actuación que es ejercicio de su potestad de cobro de las tasas. - Los operadores públicos han de actuar de manera equitativa con los diferentes operadores privados. - El acceso de los operadores privados a este mercado se puede condicionar a la obtención de una autorización reglada y no contingentada. Una autorización además de carácter funcional, que puede exigir unas condiciones de solvencia y capacidad técnica y establecer mecanismo de control y seguimiento. 
  • Con fecha de 15 de marzo de 2018, EASYPARK presentó ante la Autoridad Catalana de la Competencia un escrito de denuncia contra el ÁREA METROPOLITANA DE BARCLEONA, contra BSM y, subsidiariamente contra el Ayuntamiento de Barcelona, por la realización de presuntas prácticas prohibidas por el art. 1 y /o 2 del a LDC, relativas a la convocatoria de la licitación para la prestación del servicio de desarrollo, implantación, migración, puesta en marcha, formación y apoyo a la operación de la Plataforma " Dónde aparcar por minutos" o Plataforma Metropolitana. 
  • Con fecha de 9 de abril de 2018, BSM comunica a EASYPARK que próximamente publicará una licitación para la obtención de licencia para operar en el mercado de cobro de estacionamiento regulado. 
  • Con fecha de 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, ACCO), dictó Resolución por la que acordó la no incoación de un procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones, por considerar que no hay indicios de infracción de la competencia por parte de AMB, BSM y el Ayuntamiento de Barcelona. En su Fundamento de Derecho Tercero indica que "(...) el concurso aquí objeto de debate no puede ser considerado a priori como una conducta anticompetitiva, dado que, según resulta del Pliego de Prescripciones Técnicas que lo rige, se establece que el adjudicatario del concurso tiene que desarrollar una plataforma que debe estar preparada para trabajar con varias aplicaciones de gestión del pago del estacionamiento, es decir, el diseño de dicho concurso prevé que la referida plataforma tiene que permitir que varias aplicaciones informáticas ofrezcan el servicio de pago del estacionamiento regulado . En efecto, y como resulta del PPT se prevé la opción multioperador, en la cual una multiplicidad de operadores debe poder concurrir bajo las normas de la libre competencia para poder ofrecer el servicio. (...) Además debe significarse que el hecho de que BSM disponga de aplicaciones propias para el pago del estacionamiento mediante móvil tampoco implica, a priori, una infracción de las normas de competencia, siempre, claro está, que todas las apps, tanto las de titularidad municipal como las privadas, puedan competir en igualdad de condiciones . De manera que, ni el sistema para seleccionar las diferentes apps podrá comportar restricciones a la competencia, ni BSM podrá dispensar un trato no equitativo a los diferentes operadores (...)". 
  • Con fecha de 20 de abril de 2018, BSM informó a EASYPARK de que tras conversaciones con la ACCO no desconectaría a EASYPARK de la Plataforma Barcelona a pesar de que el contrato hubiera expirado, y de que la situación de precario se mantendría hasta la inminente apertura de una nueva licitación. 
  • A finales de julio de 2018 se inició la citada licitación publicándose su "Pliego de requerimientos relativa a la autorización de terceras partes en relación a la incorporación de las mismas como sistema de pago del estacionamiento regulado en superficie". En la cláusula dos se establecía que "se autorizará a cuatro operadores que obtengan la mejor puntuación". Dicho pliego fue objeto de cuatro rondas de preguntas. En la tercera ronda se respondió que habrá 5 aplicaciones entre las cuales se incluirá la aplicación pública BSM más 4 adicionales autorizadas a operar . A principios de noviembre de 2018 BSM publicó las puntuaciones finales de la licitación. Ocho operadores obtuvieron la máxima puntuación, operadores entre los que no se encontraba EASYPARK , que obtuvo una puntuación menor. BSM resolvió el empate entre esos ocho operadores mediante la celebración de un sorteo , que se celebró el 21 de noviembre de 2018 resultando agraciadas las siguientes sociedades: INTEGRA PARKING SOLUTIONS, S.L., EL PARKING INTERNET S.L.U., BIP AND DRIVE, S.A., PARKCLICK, S.L., a las que se autorizó con fecha de 30 de noviembre de 2018 como sistemas de pago del estacionamiento regulado en superficie . 
  • Con fecha de 16 de noviembre de 2018 EASYPARK interpuso una nueva denuncia contra BSM ante ACCO solicitando que garantice la continuidad del servicio por EASYPARK y la libre competencia en el mercado relevante. 
  • El día 14 de enero de 2019 EASYPARK se reunió con BSM. Sin embargo, BSM no dio respuesta a ninguno de los dos puntos clave de la reunión: - El día de comienzo efectivo del funcionamiento de la Plataforma Metropolitana. - Cuándo se daría respuesta a la petición de EASYPARK de que se admita el informe de equivalencia TIER 4, que supondría una puntuación superior para EASYPARK. 
  • El día 23 de enero de 2019, le fue notificada a EASYPARK carta de BSM por la cual se le informa de que el día 29 de enero de 2019 , a las 20:00 horas se dará por finalizada la integración de su aplicación de pago en el servicio de estacionamiento regulado en la ciudad de Barcelona.
  • El día 25 de enero de 2019 , EASYPARK presentó solicitud de medidas cautelares inaudita parte previas a la presentación de la correspondiente demanda de infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE.

El mercado relevante

La demandada BSM acepta que el mercado referencia del producto (servicios) es el señalado por la actora, mercado de servicios de cobro mediante tecnología de aplicación móvil en áreas de estacionamiento regulado, y el mercado geográfico es el del área metropolitana de Barcelona, pero niega que BSM tenga posición de dominio en el mercado primario de gestión de áreas de estacionamiento regulado de Barcelona, puesto que niega que existan dos mercados. Es decir, BSM niega que exista un mercado de gestión de áreas de estacionamiento regulada, y, por tanto, que BSM ostente posición de dominio alguna. Lo que según la demandada hace BSM es gestionar las competencias municipales en materia de gestión de área de estacionamiento regulado.
No podemos compartir esa posición, al menos con los datos que tenemos hasta este momento, por varios motivos. En primer lugar, el Tribunal Catalán de la Competencia (TCCA) de la Autoridad Catalana de la competencia (ACCO), en su resolución de 30 de noviembre de 2018, en relación a servicios a los que nos estamos refiriendo, diferencia entre el servicio del pago del establecimiento regulado y el servicio de gestión del establecimiento regulado (Expte. SAMAD/03/16, ESTACIONAMIENTO REGULADO AYUNTAMIENTO DE MADRID) … La gestión de ese mercado se ha encomendado en exclusiva por el Ayuntamiento de Barcelona a BSM, por lo ésta tiene una indudable posición de dominio en dicho mercado, puesto que es la única entidad que ofrece dichos servicios. El hecho que en Madrid las sociedades que gestionan el mismo mercado sean cuatro pone de manifiesto que efectivamente existe un mercado, que puede ser gestionado, según el diseño del Ayuntamiento correspondiente, por una o más compañías. Por lo tanto, de forma provisional, podemos concluir que existen dos mercados conexos, y en el primero, el de gestión del estacionamiento regulado en Barcelona, BSM ocupa una posición dominante.

BSM está sujeta al derecho de la competencia

es indudable que toda la Administración Publica en su actuación está sometida a la Ley ( art. 103.1 CE ). Entre dichas normas están las que regulan la competencia en el mercado, por lo tanto, la Administración está sometida en su actuación a la LDC. 
En segundo lugar, el art. 2.3 LDC establece que "la prohibición prevista en el presente artículo (abuso de posición dominante) se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal". 
En tercer lugar, conforme lo dispuesto en el art. 4.1 LDC, solo otra Ley puede excluir la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, cosa perfectamente lógica, y siempre a salvo de las normas comunitarias. En su apartado segundo, el citado art. 4 añade que "las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal". 
Por lo tanto, parce claro que el mero hecho que una empresa pública actué por subrogación en potestades administrativas municipales no excluye a priori el análisis de su conducta desde el punto de vista concurrencial, habrá que ver si tiene una habilitación legal (no reglamentaria) para actuar como lo hace. 
En cuarto lugar, la DA 4º LDC establece que "a efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación". 
En este sentido, la STS de 14 de junio de 2013 (ECLI:ES:TS:2013: 3139 , FJ séptimo) dijo que "no implica (...) que los actos administrativos de las Administraciones Públicas o las disposiciones generales de rango inferior a la ley puedan restringir la competencia.. Si la restringen (y, obviamente, siempre que no estén respaldados por la "exención legal" antes analizada) aquellos actos y disposiciones serán ilícitos , en la medida en que se encuentran sujetos a las prohibiciones generales del capítulo primero ("conductas prohibidas") del Título I de la Ley 15/2007". 
… BSM…  ejerce una actividad económica (e)… interviene indudablemente como operador en el mercado de medios de pagos de dichos estacionamientos regulados con sus propias aplicaciones, es decir, se encuentra en una posición difícilmente compatible con la de un regulador neutral, ya que regula pero también compite.

Abuso de posición de dominio y apariencia de buen derecho

BSM tiene una posición de dominio (que) le ha permitido excluir de la plataforma metropolitana a la actora Easypark, primero, limitando aparentemente de forma injustificada el número de operadores que puedan prestar sus servicios, y, dado un trato de favor a sus propias aplicaciones para prestar el servicio de pago, que no han tenido que licitar. 
Las explicaciones de BSM sobre la existencia de un informe técnico son sencillamente insuficientes. Es comprensible que la incorporación a la Plataforma Metropolitana se haga de forma progresiva, pero eso no parece que justifique que se limite el número de licitadores a cuatro. Prueba de ello es que BSM, en contra de las condiciones de la licitación, pretende incorporar a la Plataforma Metropolitana en septiembre a las compañías que quedaron fuera del concurso (otras cuatro), según manifestaron sus representantes en el acto de la vista. 
Por todo ello, entendemos, de forma provisional, que dichas conductas podrían estar prohibidas por los art. 2. 2 a ) y d) LDC .

Peligro en la demora y fianza

La actora venia prestando sus servicios en el Ayuntamiento de Barcelona, por lo que su exclusión de la actividad puede ocasionarle graves prejuicios. Entendemos que, en este momento, lo lógico es mantener la situación que se daba en el momento en que se solicitaron las medidas. 
Creemos que la incorporación cautelar de Easypark a la Plataforma Metropolitana, es suficiente para garantizar sus derechos, ya que la apertura de la Plataforma Barcelona, que ha sido sustituida, podría ser especialmente complejo, pero a cambio reducimos el tiempo que se concede a BSM para que dé acceso a Easypark a la Plataforma Metropolitana 
Para ejecutar las medidas cautelares solicitadas, la actora ha de prestar una fianza de 30.000 euros, para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar.

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