La división de Bonpreu: las cautelares

Las valoraciones de empresas son una auténtica lotería. En el caso que les narro a continuación, la diferencia era de unos 600 millones de euros. Se entiende que la gente no se juegue su patrimonio a la lotería y prevea mecanismos complejos cuando se trata de valorar patrimonios empresariales para adjudicarlos a los socios y que cada uno se vaya por su lado. ¡La bendición que supone disponer de precios de mercado!

En este Auto de la Audiencia de Barcelona de 20 de junio de 2019, ECLI: ES:APB:2019:4020A, la Audiencia decide, de conformidad con el juzgado, sobre las medidas cautelares solicitadas en la disputa entre los socios de Bonpreu por dar por terminada su relación social. Los estatutos – tras incorporar una complejísima cláusula formulada por un árbitro en virtud de lo dispuesto en el Protocolo familiar – prevén un complejo sistema de resolución de conflictos. Si este procedimiento no elimina la discrepancia, se preveía la separación del socio disconforme y si no se llegaba a un acuerdo sobre la valoración de su participación (con intervención de varias rondas de “expertos” en valoración de empresas), entonces se hacía una división en lotes de los activos sociales al modo en que se reparten las herencias. Las partes discrepaban sobre si procedía la separación o la escisión, esto es, si las rondas de expertos que habían valorado el patrimonio social habían sido exitosas o no.

En la solicitud de medidas cautelares ESPAI expone que, emplazada la demandada, BALOO le remitió un requerimiento notarial fechado el 13 de abril de 2018 en el que le comunicaba que daba por cerrado el proceso de escisión y que pasaba directamente al proceso de formación de lotes previsto en la última fase de la cláusula de resolución de conflictos. Ante el riesgo de que BALOO siga promoviendo el mecanismo de separación por lotes y con ello impida a ESPAI que consume el ejercicio del derecho de separación, la demandante solicitó como medida cautelar que se ordenara a BPH y a BALOO el cese en "cualquier actuación que estén desarrollando que tenga por objeto la ejecución del mecanismo previsto en el artículo 35 d) de los Estatutos sociales de BPH, hasta que se dicte sentencia en el procedimiento principal", todo ello con otras medidas accesorias con idéntica finalidad. Aunque la medida se dirigió inicialmente contra la demandada BPH y contra BALOO, el Juzgado, por auto de 1 de junio de 2018, acordó excluir del incidente de medidas cautelares a esta última entidad, dado que tampoco había sido demandada.

La juez desestimó la solicitud cautelar con buenas razones

Según razona la juez a quo, BPH no interviene en el procedimiento de división por lotes. Además, no aprecia peligro en la demora, en la medida que el proceso de formación de lotes implica modificaciones estructurales y otras actuaciones que precisan de la intervención de ESPAI como socia de BPH. Por otro lado, tampoco advierte apariencia de buen derecho, pues interpreta el artículo 35 de los estatutos en el sentido de que cualquiera de los socios (tanto ESPAI como BALOO) estaba facultado para la apertura del proceso de escisión después de ejercido por cualquiera de ellos el derecho de separación.

La Audiencia añade

….., la demandante ejercita el derecho de separación, que estima vigente, frente a la sociedad BPH, no frente a BALOO, que no es parte en el procedimiento. Por tanto estimamos, al igual que la resolución apelada, que falta la nota de la instrumentalidad de la medida cautelar. BPH no interviene directamente en el proceso de formación de lotes, como tampoco intervino en el procedimiento arbitral. De la propia solicitud de medidas cautelares resulta que ha sido BALOO la que ha dado los sucesivos pasos para dar por superada la fase del derecho de separación y la que está impulsando la división por lotes. Aunque materialmente puedan participar en ese proceso personas vinculadas con BPH, como su director financiero, o firmas de abogados con las que contactó la sociedad demandada, dicha participación se limita al ámbito del asesoramiento o de la colaboración. Fuera de ese ámbito, el conflicto y el procedimiento abierto para su resolución enfrenta a los dos socios (ESPAI y BALOO), por lo que no advertimos que resulten útiles las actuaciones que se pretenden imponer a BPH.

¿No se demandó a BPH o se pidió a Baloo que votara en el seno de BPH para paralizar las actuaciones?

A continuación, la Audiencia desestima el recurso porque no hay periculum in mora, presupuesto fundamental de la tutela cautelar

el artículo 730.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, con la demanda, y establece que "con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ".

La Ley exige, por tanto, que entre la fecha en que se presentó la demanda y el momento en que se solicitan las medidas cautelares se haya producido un cambio de circunstancias, es decir, el acaecimiento de nuevos hechos que permitan fundar en ese segundo momento (fuera del tiempo ordinario) los requisitos necesarios para la adopción de las medidas.

En este caso coincidimos con la parte demandada cuando concluye que nada nuevo relevante ha ocurrido que ESPAI no pudiera haber previsto al tiempo de interponer la demanda, dado que ya antes de iniciado el procedimiento BALOO había manifestado su intención de pasar al mecanismo previsto en el apartado d) del artículo 35 de los Estatutos, esto es, a la formación de lotes.

En efecto, el 12 de febrero de 2018 BALOO remitió un burofax a ESPAI en el que, situándose en la fase prevista en el apartado c) del artículo 35 (proceso de escisión), le requería para que designara un experto para la constitución del Comité de Escisión (documento 24). Tras la negativa de ESPAI, que contestó alrequerimiento rechazando que se hubiera superado el procedimiento de separación (documento 25), el 2 de marzo de 2018 BALOO remite un segundo burofax a ESPAI advirtiéndole de que, de no proponer ningún experto, no tendría "mas opción que remitirme directamente al apartado d) del artículo 35".

En la solicitud de las medidas, posterior a la demanda, se justifica la petición en ese momento por la remisión de un nuevo requerimiento de BALOO, fechado el 13 de abril de 2018 (posterior al emplazamiento), en el que informaba a ESPAI que daba por cerrado el proceso de escisión y comenzaba al proceso de formación de lotes (documento 32). Esto es, BALOO dio cumplimiento a lo que ya había avisado el 2 de marzo. Se trata, por tanto, de una circunstancia perfectamente previsible, pues había sido anunciada, por lo que no sirve para justificar la petición de medidas después de la demanda.

Además, tal y como señala la resolución recurrida, estimamos que el proceso de formación de lotes no puede avanzar significativamente ni puede culminar sin el concurso de ESPAI, por lo que no estimamos que exista un riesgo cierto de inefectividad de la sentencia de no adoptarse las medidas interesadas. No apreciamos, por tanto, que concurra el presupuesto de peligro en la demora. La propia cláusula de los estatutos contempla en el párrafo sexto (mecanismo 2) del apartado d) artículo 35 la necesaria colaboración de los socios para la ejecución del proceso de división. Es posible la formación de los lotes e, incluso, la adjudicación formal (y reversible) a los socios. A partir de ahí, sin el imprescindible concurso de ESPAI, el proceso no puede continuar. Basta con analizar la propuesta de división de activos de BPH (folios 94 y siguientes), que contempla una escisión parcial de las tres sociedades del grupo, la reducción del capital social de BPH y la creación de tres nuevas sociedades, para colegir que sin la colaboración de los socios (o el auxilio judicial, en otro caso) la división por lotes no se puede llevar a cabo, pues es preciso el acuerdo en junta de los dos socios ( artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital ). Una situación distinta se daría si cualquiera de los dos administradores solidarios tomara decisiones unilaterales o si se constatara algún acto que hiciera irreversible el proceso de división, situación en la que no nos hallamos.

La falta de peligro en la demora hace innecesario el examen del segundo de los presupuestos, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución apela

La Audiencia decidió por sentencia sobre el fondo del asunto en su Sentencia de 20 de junio de 2019 de la que me ocupo en esta entrada del Almacén de Derecho.