El Supremo no extiende su doctrina sobre la suscripción de acciones Bankia a las compraventas de acciones en el mercado secundario: ¿la compraventa bursátil no es compraventa?

En otras entradas del Almacén de Derecho explicamos que el tratamiento más adecuado de las reclamaciones de los que suscribieron acciones en la salida a bolsa – OPS – de Bankia era la responsabilidad por folleto. No obstante, el Tribunal Supremo decidió estimar las demandas que los suscriptores interpusieron frente a Bankia por vicio del consentimiento.

En el caso de la Sentencia de 27 de junio de 2019, ECLI: ES:TS:2019:2025, el Supremo parece haber puesto un límite a esta jurisprudencia: si el que reclama la anulación del contrato de adquisición de las acciones de Bankia alega vicio del consentimiento respecto de un contrato de compraventa de acciones en el mercado secundario, esto es, en la Bolsa, la emisora de tales acciones – Bankia en este caso – no está legitimada pasivamente. El único que estaría legitimado pasivamente para soportar una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento sería el vendedor de los acciones.

La aplicación de las normas sobre vicios del consentimiento a las compraventas efectuadas en un mercado bursátil (en el mercado, no fuera del mercado) es, simplemente, absurda. Tratándose de un mercado anónimo y de bienes absolutamente fungibles, puede descartarse la existencia de dolo, intimidación o error vicio. Lo único de especial del caso es que Bankia actuó, no como vendedora, lógicamente, pero sí como comisionista, esto es, recibió el encargo del cliente de adquirir las acciones de Bankia. Además, las compraventas bursátiles no pueden deshacerse (no cabe la restitución de las prestaciones) y los intereses de las partes deben satisfacerse por vía indemnizatoria mediante acciones contra los intermediarios.

El Supremo parece acoger esta doctrina en la sentencia que resumimos a continuación:

En el año 2011, Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa. 2.-El 19 de julio de 2011, la compañía mercantil Alforpe S.L. (en adelante, Alforpe) adquirió 34.666 acciones de Bankia S.A., al acogerse a dicha OPS. 3.-Asimismo, el 8 de agosto de 2011 adquirió en el mercado secundario otras 334 acciones de Bankia S.A., y el 24 de noviembre de 2011, 35.000 acciones más. En ambas operaciones de compra en el mercado secundario intervino una sucursal de Bankia como intermediaria. Alforpe interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitó la nulidad por error vicio del consentimiento de las tres compras de acciones (la realizada en el mercado primario en el marco de la OPS y las otras dos realizadas en bolsa). Fundamentaba el error en la información inexacta facilitada por Bankia en el folleto de emisión de la OPS, en el que se proyectaba una imagen de solvencia que no se ajustaba a su verdadera situación económica financiera, que se evidenció tras la reformulación de las cuentas de la entidad.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de los tres contratos de adquisición de acciones… Bankia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, únicamente en lo relativo a las dos compras realizadas en el mercado secundario. La Audiencia Provincial lo estimó, al considerar que, en las operaciones de compra en bolsa, Bankia había intervenido como intermediaria, por lo que carecía de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad, ya que no había sido parte en los contratos de compra de las acciones ni recibió el precio, sin perjuicio de que pudiera ser responsable civil por defectuoso asesoramiento (acción que no se ejercitó).

… El enunciado del único motivo de casación está mal formulado. La Audiencia Provincial no desestima la demanda porque considere que los contratos de compra de acciones en el mercado secundario no son anulables por vicio del consentimiento ( art. 1300 CC ), ni porque no aprecie la existencia de error en la prestación del consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ), sino porque concluye que

contra quien se ha dirigido la acción de anulabilidad por dicho motivo, Bankia, carece de legitimación pasiva para soportarla.

Lo que dice a continuación el Supremo sobre la compraventa de valores en un mercado bursátil es un poco raro

… La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

La compraventa de acciones en una bolsa es una compraventa de las del Código Civil, solo que, como he dicho más arriba, se trata de intercambiar una cosa inmaterial fungible – acciones de Bankia, en este caso, o sea, derechos de participación en una sociedad anónima – a cambio de un precio. Además, es especial porque las partes aceptan relacionarse anónimamente entre sí, lo que demuestra que no hay intuitu personae en absoluto en el contrato. En fin, se trata de contratos de compraventa que sólo se pueden celebrar a través de determinados intermediarios que actúan como comisionistas de vendedor y comprador. Pero esto no desvirtúa la calificación de la transacción como compraventa. De manera que lo que dice el Supremo, aún siendo una descripción correcta de cómo se ejecuta la operación, no implica que haya de variar la calificación jurídica

El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

De hecho, es lo que concluye el Tribunal Supremo

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero )…  sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.