Y ahora resucitamos a Savigny

The core of our argument is that there are forms of business organization that are associations of individuals, but that the corporation is not one of them

La idea de que las personas jurídicas son patrimonios formados con un fin concreto no ha cuajado en la doctrina norteamericana lo que sigue causándoles problemas muy serios cuando se trata de abordar problemas tales como la estabilidad de las sociedades de personas o los derechos fundamentales de las sociedades anónimas. Este trabajo de Macey y Strine (MS en adelante) es un buen ejemplo.

Como he explicado en otro lugar, en los EEUU hay tres doctrinas que han recibido algún apoyo respecto al concepto de corporation. La de la ficción, la de la entidad y la de la “agregación de individuos”. No vale la pena repetir aquí la crítica que he hecho aliunde. Sólo poner de manifiesto cómo se desvía el razonamiento cuando no se reconoce la distinción entre el patrimonio o fondo patrimonial que se forma con las aportaciones de los socios y la organización/gobierno de dicho patrimonio. Doctrinas como el “nexo de contratos” o “agregación de individuos” se refieren a esta segunda cuestión. Pero la cuestión de qué sea la corporation sólo puede responderse adecuadamente diciendo: un fondo patrimonial separado de otros y dotado de reglas de organización que permiten a los que han formado ese fondo participar en el tráfico jurídico y vincular ese fondo con terceros. Desde esta concepción, la cuestión de si los accionistas son “propietarios” de la corporation es poco interesante como lo es también la de si la corporation es una entidad distinta de sus accionistas. ¿De quién es en tal caso el fondo patrimonial si no es de los accionistas? ¿De nadie? Que los administradores – en el Derecho norteamericano – puedan hacer – casi – de su capa un sayo con el patrimonio social no significa que puedan quedarse con ese patrimonio y que los accionistas no sean los beneficiarios últimos del valor económico que ese patrimonio tenga.

Desde esta perspectiva, el caso Citizens United está mal decidido pero no porque – como pretenden MS – hayan concebido la corporation como una agregación de individuos y, por tanto, para proteger el derecho a la participación política de éstos haya que reconocer tal derecho a las corporations sino porque los derechos de los accionistas son derechos patrimoniales (recuérdese, no son sólo los beneficiarios del valor económico que ese fondo tenga sino también los que deciden en las materias fundamentales que afecten a ese fondo), esto es, derechos sobre el destino que deba darse a ese fondo. Los accionistas de Apple – como dicen bien Coates y Klausner citados por MS y como más adelante MS elaboran en su artículo– no se han asociado para ejercer sus derechos de participación política, sino para ganar dinero vendiendo software y hardware:

… los intereses de los accionistas son exclusivamente financieros: los administradores sociales han de maximizar el retorno de la inversión de los accionistas y éstos juzgan el desempeño de los administradores cuando los eligen. Pero los accionistas no tienen un interés común en desarrollar una actividad política. Algunos accionistas serán republicanos y otros demócratas, unos favorables al aborto y otros antiabortistas o partidarios o contrarios a un régimen de seguridad social universal. Un accionista de una compañía farmacéutica, por ejemplo, podría estar en contra de un político que promete favorecer a la industria farmacéutica por las opiniones que ese político mantiene sobre la reforma del sector financiero.

Dicen MS: “Citizens United ignoró la realidad de que ningún mercantilista acepta que los accionistas de una sociedad anónima inviertan con el objetivo de ejercitar su libertad de expresión”. Por el contrario, la concepción patrimonial de la personalidad jurídica explica así limpiamente por qué el legislador puede limitar la financiación empresarial de las campañas políticas sin necesidad de distorsionar el Derecho de Sociedades.

El artículo es tan largo que se convierte en un totum revolutum donde se resumen las instituciones más variadas de las que forman parte del Derecho de Sociedades. Se puede estar de acuerdo con muchas afirmaciones concretas y en desacuerdo con otras.

Por ejemplo, tienen razón MS en el análisis de la relación entre la teoría de la empresa y la doctrina sobre la corporación. No la tienen en el dibujo que hacen de la posición de los accionistas. Los accionistas no son meros acreedores contractuales y la corporación – la persona jurídica – no es una entidad diferente de los accionistas. Es un fondo. Un patrimonio separado cuyos titulares, en el caso de la sociedad anónima, son los accionistas. MS tampoco aciertan, a mi juicio, en su comparación entre la partnership y la corporation. Se aferran al modelo norteamericano que no es, ni de lejos, universal y que sostiene una concepción muy primitiva de las sociedades de personas, más propia de épocas en las que ningún Derecho reconocía personalidad jurídica distinta de la de los socios a éstas. Para criticar Citizens United acaban aferrándose a la concepción gierkiana de la corporación como “entidad” que, si no se entiende bien – como patrimonio – no conduce a buenos resultados en áreas como la de la determinación de los derechos fundamentales que puede ostentar una corporación. Así, por ejemplo, tras reproducir un paso central del trabajo de Easterbrook y Fischel sobre el “corporate contract”, dicen

Este simple y elegante retrato del papel de la corporación es incompleto porque ignora que el papel clave para el derecho de sociedades -y para el Estado- es la creación de la infraestructura jurídica que permite la existencia de la corporación y que esté dotada de derechos y obligaciones. La visión de nexo de contratos de la corporación como un nexo de contratos da por supuesta la existencia de la corporación. Pero las corporaciones no existen por ningún proceso orgánico o natural. Aunque las corporaciones son entidades jurídicas, no son formas de vida basadas en el carbono que han evolucionado hasta convertirse en criaturas sensibles. Usted y sus compañeros de equipo no pueden llamar a algo una "sociedad con responsabilidad limitada" en el estado de la naturaleza: se necesita del Derecho para establecer las reglas bajo las cuales esto puede suceder

Obsérvese como MS son incapaces de ir más allá de reiterar que la “corporación es una entidad”… jurídica, “criatura del Derecho”, resultado de una decisión de los poderes públicos competentes. Este dibujo de las personas jurídicas de base asociativa es muy poco analítico. No explica nada. No nos dice qué son las corporations. Y tampoco qué parte de sus reglas son – como dicen Easterbrook y Fischel – reglas contractuales y cuáles son patrimoniales, esto es, referidas unas al gobierno del patrimonio y las otras a los derechos a los que se refiere el art. 38 CC respecto del fondo social. De modo que MS luchan contra un molino de viento: tratan de convencernos de que una corporation no es una asociación de individuos cuando es obvio que lo es. Y, en ese punto, no hay una diferencia esencial entre la partnership y la corporation. La hay con la fundación, que es el otro gran tipo de persona jurídica. Pero lo que diferencia a un tipo y otro de persona jurídica no es el aspecto patrimonial sino el aspecto contractual o de gobierno: asociativo en un caso y de un solo individuo en el otro. Y tampoco es correcto afirmar que la intervención del Estado es imprescindible para que se creen fondos con estructura de gobierno corporativa. Para lo que el Estado es imprescindible es para incomunicar patrimonialmente esos fondos de los patrimonios individuales de los miembros de la corporación.

La parte final dedicada a examinar la jurisprudencia norteamericana sobre los sindicatos tiene más interés. Dicen MS que el TS había aceptado, sobre la base de que la libertad de asociación incluye el derecho a no asociarse, que los sindicatos obreros no podían dedicar las cuotas de sus miembros a financiar gastos políticos, sino “solo los costes de la negociación colectiva y la representación de los trabajadores en los conflictos con el empleador”. Si quería hacerlo, el sindicato debía pedir fondos a sus afiliados informándoles del fin específico que pretendía darles. Así, MS ponen de manifiesto la contradicción en la que incurre el TS que se muestra muy “sensible” cuando protege a los trabajadores frente al riesgo de que se les presente como representados por las acciones políticas de los sindicatos mientras que ignora el peligro evidente que supone que se “haga sostener” a los accionistas discursos políticos a través de las sociedades anónimas en las que son accionistas respecto de los cuales no les han preguntado

Macey, Jonathan R. and Strine, Leo E., Citizens United As Bad Corporate Law(August 16, 2018)