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miércoles, 5 de junio de 2019

Derecho potestativo del acreedor de ejecutar la garantía prestada por el deudor


Arthur Hacker

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, - ECLI: ES:TS:2019:1639
Con relación a la activación de la garantía hay que destacar que, con la excepción de los dos contratos suscritos el 4 de septiembre de 2009 entre las partes, el resto de los cuatro contratos suscritos contenían una cláusula relativa al "almacenamiento del carbón adquirido por el comprador", con el siguiente tenor: "[...] HUNOSA se reserva la posibilidad de realizar, en cualquier momento, a su conveniencia, y sin previo aviso, las inspecciones y auditorías que considere oportunas, en las instalaciones del SUMINISTRADOR, con el objeto de verificar la cantidad, calidad y origen del carbón almacenado. De igual manera, HUNOSA podrá delegar en quien considere oportuno los controles a que se hace referencia en el párrafo anterior. "Si como consecuencia de dichas inspecciones se detectasen desviaciones significativas con las cantidades certificadas por el SUMINISTRADOR, el COMPRADOR podrá instar la regularización de las cantidades facturadas, por cualquier concepto a fin de que se ajusten a la realidad. Si el. SUMINISTRADOR no estuviera conforme con la medición del COMPRADOR, se designará, para la resolución de la controversia, un experto elegido de mutuo acuerdo y; en el caso de que no se alcance dicho acuerdo, será el que designe el Colegio de Ingenieros de Minas del Noroeste de España de entre sus miembros, siendo su dictamen definitivo. "El coste de esta peritación será a cargo del SUMINISTRADOR si las cantidades reales fueran inferiores a las certificadas, y en caso contrario, será a cargo del COMPRADOR". Por contra, en los citados contratos suscritos el 4 de septiembre de 2009, la cláusula relativa a las "pérdidas y mermas", contenía el siguiente tenor: "Las partes acuerdan establecer un porcentaje de pérdidas y mermas del 2% anual en peso; calculándose proporcionalmente el tonelaje a entregar en el momento del desacopio en función del tiempo transcurrido desde el almacenamiento. "Si las cantidades definitivas fueran inferiores a las cantidades facturadas, una vez consideradas las mermas reflejadas en el párrafo anterior, el SUMINISTRADOR deberá reintegrar al COMPRADOR, de manera inmediata, la diferencia entre el precio pagado, y el precio que resulte conforme a dichas cantidades"… 
Del examen de los dos contratos suscritos con fecha de 4 de septiembre de 2009 se desprende con nitidez que, a diferencia de los otros cuatro contratos suscritos, la activación de la garantía pignoraticia pactada no precisaba, como condición para su aplicación, del nombramiento de un experto que determinará el alcance de la merma producida. Siendo suficiente que las propias inspecciones y auditorías de la compradora, a las que expresamente estaba autorizada Hunosa, fueran las que determinasen la merma producida en el carbón previamente almacenado. Régimen que no resulta anómalo si tenemos en cuenta que el carbón almacenado era ya de la propiedad de Hunosa, que el control sobre la calidad y cantidad del mismo resultaba imprescindible para su correcta venta a las centrales térmicas, y que las vendedoras y depositarias del carbón no habían accedido a la suscripción de un seguro que garantizara la calidad y cantidad del carbón adquirido por Hunosa. En todo caso, hay que destacar que tanto la primera instancia, como la sentencia de la Audiencia, cuantificaron la pérdida o merma del carbón almacenado en la significativa cantidad de 577.924,32 toneladas, conforme a la medición del experto asignado por el Colegio de Ingenieros de Minas del Noroeste, a petición de Hunosa. 
Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, y al asumir la instancia, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Hunosa y, en su virtud,revocar en parte la sentencia del juzgado de primera instancia en lo relativo al incumplimiento por parte de Hunosa de la cláusula décima de los contratos suscritos respecto de la activación de la garantía pignoraticia pactada; de forma que se exceptúa de dicho incumplimiento la activación de la garantía pignoraticia pactada en los contratos suscritos con fecha de 4 de septiembre de 2009, que fue aplicada correctamente.

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