Los hechos
El Auto 164/19 de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de junio de 2019 es notable por su contenido y por el del voto particular. Se refiere a las cláusulas de vencimiento anticipado y resume magníficamente la cuestión. En el caso, se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado a un matrimonio y que fue novado en dos ocasiones para aumentar el capital prestado. Se aprovecharon las novaciones para modificar la cláusula – nula – relativa al vencimiento anticipado. La original era la “cláusula salvaje” que contenían casi todos los préstamos hipotecarios en España: bastaba cualquier impago para que el banco pudiera dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad. El Banco cambió la cláusula (¡qué asesores!) pero en lugar de incluir una cláusula de vencimiento anticipado razonable – como la que ahora se prevé legalmente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario – incluyó ésta
“Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1) En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su
obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.”
La Audiencia, en el recurso de apelación contra la decisión del juez de no despachar ejecución, rechaza el argumento del banco de que la nueva cláusula de vencimiento anticipado era válida porque se adaptaba al art. 693 LEC. El banco añadió que, en el caso concreto,
esperó al grave y reiterado incumplimiento de ocho cuotas, concretamente correspondientes a los meses de diciembre de 2016 a julio de 2017, constando a la fecha del presente escrito de interposición de recurso de apelación veinticinco cuotas vencidas e impagadas
pretendiendo, además, que la cláusula reproducía una norma legal.
El caso es muy interesante. Uno tendería a pensar que el banco no debió haber concedido este préstamo. Que las novaciones del mismo, especialmente la segunda, fueron una forma de reducir la apariencia de morosidad que sufría y que los pobres no han de recibir préstamos sino prestaciones sociales en dinero o en especie (en el caso, proporcionándoseles una vivienda social cuyo alquiler pudieran pagar con sus ingresos). La manía de dar préstamos a los pobres y la manía de exigir a los pobres que los devuelvan son las que nos han traído la crisis financiera más grave de la Historia desde la gran depresión.
La argumentación de la Audiencia
Dice la Audiencia que la cláusula – la nueva – es tan nula como la anterior y que los jueces no están para sustituir la cláusula nula por una que respete en la mayor medida posible los intereses del predisponente pero sea, a la vez, conforme con la ley. Por tanto, el banco carece de título de ejecución y ésta debe ser sobreseída:
Siendo así que la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado es posible, al no encontrarnos ante una estipulación que revista el carácter de esencial y cuya supresión impida la continuidad del contrato de préstamo. Con lo cual no cabe plantearse el inicio y/o continuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria por aplicación supletoria del art. 693-2 LEC. No habiéndose opuesto en su momento los prestatarios-ejecutados a la declaración de nulidad de la cláusula objeto de controversia.Así las cosas, al amparo del art.695-3 LEC procede confirmar el sobreseimiento y el archivo del presente procedimiento de ejecución hipotecaria decretado en la instancia, en razón a constituir la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula el fundamento de la ejecución. Con desestimación del recurso de apelación.”
La argumentación del Tribunal es convincente al desestimar los argumentos del banco: la reducción conservadora de la validez y la ausencia de Leitbildfunktion del art. 693 LEC
Es cierto, en primer lugar, que el tribunal no puede aplicar la llamada “reducción conservadora de la validez”. Y es cierto también que el art. 693 LEC – un auténtico acto de crueldad idiota por parte del legislador – no es una norma ni supletoria ni imperativa en el sentido del art. 2 de la Directiva de cláusulas abusivas. No es lo segundo porque no se inserta automáticamente en los contratos a los que se refiere su supuesto de hecho. Y no es supletoria porque no se aplica cuando las partes no han previsto nada respecto de su supuesto de hecho. Por tanto, no tiene Leitbildfunktion, esto es, no sirve de modelo de regulación justa y equilibrada que pueda servir de guía a los jueces para determinar si una cláusula contractual es desequilibrada en perjuicio del consumidor y, por tanto, para determinar la regulación sustitutiva de la cláusula abusiva declarada nula cuando la eliminación de ésta genere una laguna. (v., aquí las entradas publicadas en este blog y en el Almacén de Derecho sobre el particular y además, la entrada de Fernández Seijo y de Fernando Pantaleón). En esta entrada, en particular, y respecto a la norma del art. 114 de la Ley Hipotecaria, dije
A nuestro juicio, la respuesta a ambas cuestiones es relativamente sencilla. La norma del art. 114 LH no tiene función de modelo ni de indicación de lo que deben considerarse intereses moratorios razonables. (v., la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2013 y las Conclusiones de la Abogado General Trstenjak de 13 de septiembre de 2012, en especial, lo que dice sobre la nota 25 sobre la interpretación correcta del art. 1.2 de la Directiva). Al contrario, tal función la cumple el art. 1108 CC. Por tanto, no limita la facultad de los jueces para considerar abusivos intereses moratorios por debajo de 3 veces el interés legal del dinero. Como dice la doctrina alemana, las normas imperativas en general (y el art. 1255 CC en particular) establecen únicamente los límites últimos de la autonomía privada, de manera que el predisponente no puede considerarse en un “puerto seguro” porque sus condiciones generales cumplen con las normas imperativas aplicables. Ha de cumplir, también, con lo dispuesto en el art. 82 LCU que prohíbe y declara nulas las cláusulas abusivas entendidas como aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe (no en contra de una norma imperativa) perjudican al consumidor sin que exista justificación para que el predisponente se haya desviado del reparto de riesgos y el equilibrio reflejado en las normas supletorias, (o en las imperativas cuando tengan esa Leitbildfunktion y reflejen lo que el legislador considera una regulación equilibrada) esto es, las que habrían sido aplicables si las partes no hubieran pactado nada, en el caso, si no hubieran pactado interés moratorio alguno. Por ejemplo, si en un contrato de alquiler de un coche, el arrendador incluye una condición general que dice que el arrendatario habrá de indemnizarle por los daños que cause al coche, la cláusula correspondiente no haría sino reproducir el régimen legal del arrendamiento del Código civil. Por tanto, los jueces no pueden declarar abusiva una cláusula semejante. Es una exigencia del carácter sistemático del ordenamiento. Si lo hicieran, estarían interpretando una Ley (la de condiciones generales o cláusulas abusivas) en un sentido contrario al de otra Ley (el Código civil en nuestro ejemplo). Por tanto, la sujeción del Juez a la Ley cuando interpreta cualquier norma pero, especialmente, cuando interpreta y aplica una norma que tiene la forma de cláusula general como sucede con la regla de la Directiva que ordena la nulidad de las cláusulas abusivas, le prohíbe controlar el contenido de las cláusulas predispuestas que reproduzcan la Ley, tanto la Ley imperativa como la ley dispositiva.
El voto particular
tiene interés porque considera que la reciente Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [“TJUE”] de 26 de marzo de 2019. Tras exponer la evolución jurisprudencial de la materia, concluye que, las enormes incertidumbres generadas sobre los derechos de los acreedores hipotecarios por ella llevó a
los acreedores hipotecarios… a acudir a la única vía que la decisión del tribunal mantenía abierta, presentando demandas de juicio ordinario en las que se postulaba la resolución de los contratos, con base en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, ante los incumplimientos reiterados del prestatario. Las sentencias de este tribunal en tales casos fueron, en general, estimatorias de las demandas, resoluciones que se vieron reforzadas por la interpretación dada por la STS 432/2018, de 11.7. Tengo para mí que las sentencias estimatorias de las demandas de resolución de los contratos, y las subsiguientes acciones ejecutivas ordinarias, han causado mayores perjuicios para los intereses de los consumidores demandados.
A continuación, valora la sentencia del TJUE de 26-III-2019
… creo puede afirmarse que, si algo está claro, es que la Sentencia no ha puesto fin al debate, ni permite concluir con rotundidad las consecuencias que en los procesos de ejecución hipotecaria deba tener la nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, y que un pronunciamiento del TS resulta imprescindible para dotar de seguridad a las relaciones jurídicas. Es más, me parece que es indudable que la sentencia matiza la doctrina de la sentencia Kásler (STJUE, C-26/13, de 30.4.2014), sobre las consecuencias de la (prohibición de la) reducción conservadora de la validez. Creo que el auto de la mayoría de la Sala hace tabla rasa de esta cuestión, y, ajeno a la polémica doctrinal, mantiene una decisión que soslaya la problemática que rodea al asunto, y que queda anclada en la tesis de dotar de un efecto disuasorio y preventivo general de la Directiva 93/13, que entiendo superada por la propia jurisprudencia del TJUE (en particular, por la citada sentencia de 7.8.2018) y por la doctrina más atenta.
Interpreta entonces la STJUE: el juicio “objetivo” acerca de si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva
Entiendo que lo que la Sentencia exige del órgano nacional, como condición para sustituir la cláusula abusiva por la normativa interna que permite atender a la gravedad del incumplimiento, es un juicio sobre si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva (en ello se aparta de las conclusiones del AG, y de haber sido otro el propósito tengo también para mí que hubiera bastado con una remisión a dichas conclusiones). Y me parece incuestionable la afirmación de que, según la jurisprudencia comunitaria, este juicio debe tener un enfoque objetivo, de manera que se tengan en cuenta los intereses de ambas partes, prestamista y prestatario-consumidor. También considero que el juicio sobre la subsistencia… no se identifica necesariamente con lo que, en el Derecho interno, entendemos como el juicio de ineficacia o de nulidad (cfr. STJUE 15.3.2012, Perenicova y Perenic, C-453/10).
… considero que en los préstamos con garantía hipotecaria, a largo plazo, (con vencimientos en torno a los veinte años, incluso superiores) no resulta imaginable que el prestamista conceda el crédito sin contar con la posibilidad de la resolución del vínculo en caso de incumplimiento por el deudor de la obligación de amortización de las cuotas aplazadas, y sin la posibilidad de que esta facultad se ejercite a través del cauce procesal privilegiado de la ejecución hipotecaria (cfr. art. 1858 del Código Civil), vigente en España desde hace más de un siglo (y cuya constitucionalidad fue específicamente proclamada por la STC 41/1981).
Añade el magistrado dos observaciones perfectamente pertinentes. La primera es que cualquier otra solución a este endiablado problema perjudica a los prestatarios hipotecarios. Es el típico trade off entre los que ya han recibido un préstamo hipotecario y los que pretenden obtener uno en el futuro (como la regulación de los alquileres o del contrato de trabajo). La segunda es que la solución de sobreseer las ejecuciones hipotecarias no beneficia al consumidor:
Como sucedió con Shylock, creo lamentablemente que, queriéndose proteger al consumidor, se le causa finalmente un perjuicio, o se le otorga “más justicia de la que pide”, al privarle de otras posibilidades procesales de actuación. No creo que quiera lanzarse el mensaje de que lo que interesa al consumidor es prorrogar lo más posible el incumplimiento, y demorar al máximo la devolución del dinero prestado. Antes o después deberá devolverlo, y tengo por cierto que el paso del tiempo no beneficiará su situación frente al banco prestamista. Este análisis sobre si el proceso declarativo, -y la posterior ejecución ordinaria-, resulta más beneficioso para el consumidor, ya lo realizó el TS en sus sentencias de 23.12.2015 y 18.2.2016; que el proceso ordinario de ejecución forzosa priva al consumidor de ventajas procesales, que encontraría en el proceso de ejecución hipotecaria, lo considero una evidencia. Por tanto, la no subsistencia del contrato podría perjudicar al consumidor, dejándole en peor posición procesal (cfr. parágrafo 62 de la Sentencia).
Tras estas consideraciones, uno tendería a creer que, en la línea expuesta por Pantaleón, el magistrado discrepante apoyaría la aplicación del 1124 CC interpretado de acuerdo con la nueva Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Sin embargo, el magistrado llega a una solución semejante (creo) por una vía diferente: aplicar el art. 693.2 LEC a la luz del art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de requerir que se compruebe, en cada caso de ejecución hipotecaria, que el incumplimiento del prestatario ha sido grave
Y si el contrato razonablemente no podría subsistir sin la cláusula declarada abusiva, resultado inviable en términos jurídicos y económicos si no se acude al derecho supletorio, y la ineficacia del contrato expone al consumidor a consecuencias perjudiciales, resulta obligado acudir a la referida norma nacional supletoria. Y en tanto entre en vigor, -lo que sucederá en unos días desde la firma del presente voto-, el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, resulta imperativo acudir a la norma supletoria actualmente vigente. Lamentablemente, el legislador ha obviado las advertencias del informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley, de manera que la Disposición Transitoria Primera, apartado 4º, de la nueva ley ha optado por declarar su inaplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado ya se hubiera producido, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria. De nuevo se deja el problema en manos de los jueces. Ello así, entiendo que esa norma supletoria vigente a la que hay que acudir, según el mandato de la Sentencia (la “nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula”, a que se refiere la Sentencia) no puede ser otra que el art. 693.2 LEC, en la versión vigente en el momento en que se venza anticipadamente el préstamo; si se quiere, corregido con la interpretación que obliga a atender a los criterios de esencialidad y gravedad del incumplimiento imputable al deudor, lo que además va en la línea de los modernos textos europeos sobre Derecho de contratos, de creciente influencia en nuestro Derecho, y me atrevo a decir que con los principios esenciales de la contratación en Derecho Privado (cfr. art. 6:111, Principios del Derecho Europeo de Contratos, PECL; o art. 3:502 del DCFR, así como art. 1213 de la Propuesta de la CGC para la modernización del derecho de contratos).
En consecuencia, en mi opinión, tras la Sentencia, lo procedente es considerar que el contrato no puede subsistir sin la cláusula nula, e integrar la laguna con la norma nacional, valorando la intensidad del incumplimiento del deudor.
En fin, y en contra de lo que dicen algunas audiencias, además de la de Pontevedra,
anunciándose como muy próxima la resolución del TS, consecuencia de la Sentencia, considero también como solución plausible, (para evitar caer en la máxima agustiniana), la de suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en tanto se fije doctrina definitiva por el Alto Tribunal. Lo que no comparto, en consecuencia, es el mantenimiento, a todo evento, de la tesis de la que ya discrepé en su día, que acuerda el sobreseimiento generalizado de los procesos de ejecución hipotecaria en curso.
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