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jueves, 27 de junio de 2019

Rebus sic stantibus en contrato de obra: los costes de dragado muy superiores a los previstos no eran imprevisibles y, por tanto, corren a cargo del contratista



Foto: Puerto de Marín, Diario de Pontevedra

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de mayo de 2019. En los términos más sencillos, Sacyr ofertó construir un muelle en el Puerto de Marín a un precio un 11 % más bajo que la mejor oferta y, tras preguntar la autoridad portuaria por la justificación de tal baja – en otro caso habría de ser calificada de temeraria – adjudicose la obra. Cuando se puso a construir el muelle y a dragar el fondo para permitir la entrada de barcos más grandes al puerto se encontró con que el fondo marino era más difícil de dragar hasta el punto de que hubo de cambiar la maquinaria correspondiente. Sacyr reclama a la Autoridad Portuaria el reembolso de los mayores costes porque en el estudio geológico realizado por la Autoridad como parte de la solicitud de ofertas, tales mayores dificultades no aparecían. La Audiencia, sin embargo, da la razón a la Autoridad portuaria, rechaza que estemos ante un caso de aplicación de la cláusula rebus porque considera que el riesgo de que el fondo marino fuera más difícil y costoso de dragar no era un riesgo imprevisible, estaba asignado a Sacyr y éste pudo preverlo e incluir tal posibilidad en el cálculo de su oferta. Reproduzco, a continuación, los pasos más importantes de la sentencia:
La lectura, tanto del escrito de recurso, como del de oposición, permitirá concluir que… existe una realidad fáctica indiscutible: que las obras ejecutadas presentaron mayor dificultad de la prevista en el proyecto, sobre el que se formó la voluntad de contratar, lo que determinó tanto un incremento de los costes, como un mayor tiempo de ejecución, en proporción incierta… los materiales que se encontraron durante la ejecución de las obras de dragado no se correspondían con la clasificación prevista en el proyecto técnico, -básicamente, por su mayor grado de compactación, lo que supuso la imposibilidad de su extracción con los métodos inicialmente programados-…
El comportamiento contractual de Sacyr a lo largo de la ejecución de la obra también lo juzgaremos como diligente (esta afirmación también será más adelante matizada), al informar oportunamente al comitente de las dificultades que la ejecución iba presentando, en relación con las partidas previstas en el proyecto, cuantificándose incluso los importes que iba alcanzando la mayor penosidad de la ejecución. 
… Todos los informes aportados convencen del hecho de que el estudio geotécnico del Proyecto Base fue correctamente ejecutado. El número de sondeos efectuado resultaba adecuado. El hecho de haber tomado como roca alterada lo que realmente era roca sana, con un nivel de alteración menor de lo esperado, constituye una incidencia habitual en este tipo de actuaciones. Es admitido por todas las opiniones técnicas que, pese a la corrección de los estudios previos, éstos presentan un alto grado de incertidumbre respecto al tipo y composición de los 18 materiales del fondo marino 
La sentencia también recoge con fidelidad las diferentes menciones de los documentos contractuales en las que se detallaba que la obra se ejecutaría a riesgo y ventura del contratista. 
Constituye también un dato de hecho relevante la circunstancia de que, ante la proposición económica de Sacyr (que representaba una baja del 11,59% del presupuesto de licitación), la mesa de contratación la declarara incursa en “presunción de anormalidad” y exigiera su justificación. El informe elaborado a tal fin por la demandante obra a los folios 2611 y ss. En el documento se realizan reiteradas menciones a la experiencia y al “profundo conocimiento” de Sacyr en ese tipo de obras y, en particular, en el dragado de otras zonas del Puerto de Marín. 
… el contrato se rige en su ejecución por las normas del Derecho Privado. 
En Derecho Privado puede sostenerse, con carácter general, la vigencia del mismo principio de distribución de riesgos en el caso del contrato de obra, tal como se sigue de la cita del art. 1590 del Código Civil. Se trata, en definitiva, de una manifestación de la regla general de la imperatividad de la ley del contrato (arts. 1091 y 1254), derivada de la propia naturaleza de la prestación, consistente en producir y entregar un resultado. Por tanto, en línea de principio, la mayor onerosidad de la prestación del contratista, en comparación con las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la contratación, ni autoriza a éste a desligarse del contrato, -salvo en las condiciones previstas en el art. 1594-, ni le faculta para exigir una modificación del precio cierto en que se plasmó el acuerdo de voluntades, pues “…asume bajo "su riesgo y ventura" las mediciones del Presupuesto general establecido, así como la correcta ejecución de la obra conforme a las previsiones del Proyecto, responsabilizándose de los posibles errores de medición que contenga su oferta (Estipulación segunda del contrato de obra y artículo tercero, apartado quinto, letra a) del Pliego de condiciones), 
… Pero a pesar de la rigidez de la regla del art. 1590, la doctrina civilista se ha mostrado partidaria de modular la aplicación de este principio general con los criterios interpretativos derivados de la cláusula rebus sic stantibus; y, paradójicamente, ante sus difusos contornos, se ha apuntado hacia la conveniencia de aplicar de forma análoga las reglas de revisión de los contratos administrativos (afirmación que suele ilustrarse con la cita del art. 1287). 
De este modo se da entrada en el Derecho civil a la modulación del principio de riesgo y ventura del contratista en los casos en los que concurran eventos excepcionales o imprevisibles, ajenos a las partes, que generen una mayor onerosidad al contratista (una ruptura de la “ecuación financiera del contrato”), con la consecuencia de conseguir un reequilibrio justo en las contraprestaciones de las partes. Así las cosas, suele entenderse que el fundamento de esta tarea correctora trataría de respetar la conmutatividad propia de los contratos bilaterales, pues de lo contrario se legitimarían situaciones de hecho que quiebran la base objetiva misma del negocio, sobre la que se formó el acuerdo de voluntades. La tesis correctora, por tanto, se fundamenta en elementales razones de justicia, que obligan a reequilibrar la situación generada por sucesos imprevistos o extraordinarios, pues, de lo contrario, la mayor onerosidad de la prestación que sufre el contratista se traduciría en la obtención ilegítima de un beneficio desproporcionado en el comitente. Suele añadirse que, como toda solución basada en la equidad o en razones de justicia material, la aplicación de la rebus sic stantibus debe ir guiada por criterios de excepcionalidad, insistiéndose en… la concurrencia de circunstancias ciertamente extraordinarias e imprevisibles, exorbitantes al programa normal de prestaciones pactado.

El obstáculo que vemos para el éxito de la pretensión radica,


precisamente, en el hecho de que los riesgos derivados de una falta de adecuación de la realidad física a la previsión contractual, formaron parte del proceso de contratación, de manera que, desde esta consideración, no puede compartirse que se tratara de circunstancias imprevisibles. 
… el hecho de que el riesgo de que la prestación del contratista resultara más onerosa a consecuencia de la diferencia entre los volúmenes de las distintas clases de materiales y técnicas de extracción, previstos en el contrato con relación a los realmente existentes, fue tomado expresamente en cuenta por el contratista a la hora de realizar su oferta, afirmación que se confirma si se atiende al contenido del informe realizado en justificación de la oferta, requerido por la Administración al tratarse de una oferta anormalmente baja (cfr. art. 82 Ley 31/2007). Como se dijo más arriba, en dicho documento Sacyr invocaba su experiencia en obras similares, y su capacidad técnica para hacer frente a la ejecución. Por tanto, aunque a juicio del Sr. Almazán, las variaciones respecto de las características geológicas reales del material en el momento de la ejecución, respecto de su grado de compactación, fueran imprevisibles, no lo eran desde el punto de vista jurídico de la distribución de los riesgos en el contrato, como lo demuestra la literalidad de las reglas del pliego de contratación...  
Como se dijo, el apartado 3.7.1 del PPTP preveía expresamente que los licitadores pudieran realizar sus propios sondeos. No es seguro que estos nuevos sondeos hubieran diferido del que servía de base del proyecto, aunque los informes redactados a instancia de Sacyr durante la ejecución hacen pensar en la posibilidad de que una actuación más cuidadosa del licitador hubiera disminuido el riesgo...  
La distribución de riesgos en la contratación se lleva a cabo con criterios de eficiencia. Las normas dispositivas de los contratos bilaterales realizan tal previsión asignando el riesgo a la parte que está en condiciones más ventajosas de controlarlo al precio más barato. Desde este punto de vista, consideramos que la Administración comitente actuó conforme a tales criterios: encargó la realización de un detallado informe geotécnico, sobre el que se elaboró el PPTP, siguiendo los criterios marcados por la normativa sectorial
el contratista es el que tiene que prever que la obra que contrata a precio cierto puede no resultar rentable en términos económicos; y para ello pudo realizar con carácter previo estudios propios; también, a medida que fueron surgiendo dificultades, pudo solicitar el modificado, respecto del que tenía que conocer que se somete a estrictos requisitos legales (cfr. art 202 LCSP 30/2007, así como su art. 221, que establece límites cuantitativos a las modificaciones del precio)... 
Por otra parte, como suele ocurrir en el contrato de ejecución de obra, el contrato incidía en el tipo de obra a ejecutar (apartado 3.7.4 PPTP), dejando al contratista la elección de los concretos medios para obtener el resultado. No nos parece justificación suficiente la alusión a la posibilidad de que el “jabre” o material rocoso característico de la región, sea más duro en unas zonas y más blando en otras, porque tal posibilidad debía ser conocida por la contratista, si se atiende a la literalidad de las justificaciones ofrecidas en soporte de su oferta... 
Por tanto, el hecho de la inhabilidad de los medios inicialmente previstos por el contratista, y la posibilidad de que éstos no fueran adecuados, y tuvieran que ser sustituidos por otros más costosos, y que ello implicara un retraso en la ejecución de los trabajos, constituían circunstancias que formaban parte del riesgo del contratista… (y como) fue expresamente tenida en cuenta, o debió serlo, a la hora de formular la oferta, de manera que formó parte del consentimiento contractual, la regla rebus sic stantibus no puede ser invocada.


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