El otro blog para cosas más serias

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sábado, 15 de junio de 2019

Reducir la información del que decide para mejorar su decisión



¿Cómo reducir las decisiones – o las normas – injustas por parciales? Una vía es colocar a los que dictan las normas un velo de ignorancia. Vermeule dice que estos velos logran el objetivo de la imparcialidad introduciendo incertidumbre sobre “la distribución de los beneficios y las cargas”, esto es, generando en el decisor incertidumbre sobre a quién beneficiará o perjudicará la norma “lo que obliga a los que actúan egoístamente, esto es, en su propio interés… a proceder de una manera imparcial y racional” porque no pueden apropiarse de los beneficios de la regla y pueden tener que soportar las cargas que su promulgación genere sobre los destinatarios. Es una estrategia – continúa Vermeule – que renuncia a homogeneizar a los destinatarios en sus intereses o preferencias y, en su lugar, reduce la información de la que dispone el que toma la decisión. Otra opción es la de limitar las oportunidades del decisor para redistribuir dividiendo, esto es, repartiendo entre muchos, el poder para otorgar beneficios y cargas (separación de poderes).

¿Que relación tienen las reglas que colocan velos con las reglas que gestionan los conflictos de interés?
… los dos tipos de reglas persiguen fines similares por medios casi opuestos. Una regla del velo suprime el interés propio en la toma de decisiones mediante la introducción de incertidumbre acerca de quiénes serán los beneficiario de una determinada decisión. Las reglas de conflicto, a grandes rasgos, proceden asegurando que la persona que toma la decisión tenga la certeza de que no se beneficiará de ésta. La estrategia no consiste en ocultar quién - A o B - se beneficiará de una decisión que toma A, sino más bien decirle a un determinado responsable de tomar una decisión C que, con independencia de que sea A o B el que se beneficie, C no se beneficiará. C sabe qué decisión le beneficiará pero la regla sobre conflictos de interés elimina esa decisión del conjunto de las que pueden ser adoptadas
O bien el que participa en la decisión no puede beneficiarse de la misma o bien no participa en la decisión. Piénsese en una transacción que consiste en que X vende un activo a una sociedad anónima Y. Z es consejero de Y. O bien Z no se beneficia de la transacción (porque X no es una parte relacionada con él) o bien Z no participa en el acuerdo del consejo de administración de Y en el que se decide comprar el activo a X. Vermeule llama a estas reglas, reglas de elegibilidad – v. art. 228 LSC: el administrador no puede realizar operaciones vinculadas con la sociedad de la que es administrador – y reglas de recusación – el administrador ha de abstenerse de participar en la decisión del consejo de administración. Otro ejemplo: los sueldos de los jueces los fijan los legisladores pero éstos no pueden ser, a la vez, jueces y legisladores.

Es interesante señalar, también respecto a la relación de estas reglas y el tratamiento de los conflictos de interés, que hay una tercera posibilidad: utilizar la división de poderes – o de competencias – para evitar resultados parciales e injustos. Así, en el ámbito del Derecho de Sociedades, cuando la ley o los estatutos atribuyen a un órgano la competencia para decidir sobre un asunto (la compra o venta de un activo, la realización de una inversión o una modificación estructural), tal competencia puede desplazarse a otro órgano social si el llamado prima facie a decidir tiene incentivos e información para adoptar una decisión sesgada o en su propio beneficio. Así ocurre con el traslado de la competencia del consejo de administración a la junta de socios en caso de que concurra un conflicto de interés

¿Qué rasgos del proceso legislativo permiten reducir la parcialidad de las normas reduciendo la información de la que dispone el legislador? Dice Vermeule  que son cuatro. La primera es el carácter prospectivo (no retroactivo) de las normas: el legislador, cuando la dicta, no sabe quiénes serán los infractores y, por tanto, no actuará para favorecerlos ni para perjudicarlos más allá de lo que considere racional. Una norma retroactiva se dicta sabiendo a quién beneficia o perjudica; la generalidad de las normas en su ámbito subjetivo de aplicación debe llevar a los legisladores – ignorantes de quiénes vendrán favorecidos y quiénes perjudicados – a dictar igualmente normas imparciales; la duración indefinida de la vigencia de las normas incrementa la ignorancia del legislador respecto de los hechos a los que se aplicará la norma, ignorancia que crece cuanto más remotos en el tiempo se encuentren tales hechos lo que aumenta la impredecibilidad de los efectos sobre el legislador ya que éste conoce mucho mejor sus intereses a corto plazo que sus intereses a largo plazo y la posposición de su entrada en vigor “en la esperanza de que los intereses de largo plazo del legislador sean inherentemente impredecibles”. El ejemplo clásico de este tipo de reglas es la que establece que los legisladores que han aumentado el salario de los diputados y senadores no verán aumentado el suyo propio porque el aumento se aplica sólo a partir de las siguientes elecciones.

Adrian Vermeule, Veil of Ignorance Rules in Constitutional Law, 2001

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