Aumentos de capital en la nueva Pescanova: si son consecuencia de un acuerdo de reestructuración, pueden impugnarse ex art. 204 LSC pero difícilmente se estimará la impugnación

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La antigua Pescanova demanda a la Nueva Pescanova – en la que ha pasado a tener una participación muy minoritaria porque la gran mayoría del capital ha pasado a manos de los bancos acreedores de la antigua Pescanova. La Nueva Pescanova (en adelante NP) aumenta el capital varias veces para convertir los créditos en capital y la Antigua Pescanova (AP) ve diluida su posición desde un 20 % (que es lo que, presumiblemente, resultó de la restructuración financiera que experimentó la empresa) a un 1,65 %. La NP asumió la deuda de la AP con los bancos y éstos, dueños del 80 % de NP aprobaron hasta seis aumentos de capital para convertir estos créditos en capital.

AP impugna esos aumentos de capital por abusivos. La Audiencia Provincial de Pontevedra por sentencia de 27 de marzo de 2019 ECLI:ES:APPO:2019:777, desestima la impugnación de un acuerdo social de aumento de capital ex art. 204 LSC. Lo interesante de la sentencia es que confirma, por un lado, que pueden impugnarse acuerdos sociales vía art. 204 LSC aunque estos acuerdos sean ejecución de un acuerdo de refinanciación preconcursal y, por otro, que aumentos de capital para convertir deuda en capital no son contrarios, normalmente, al interés social ni, salvo casos muy excepcionales (en los que los acreedores/accionistas que convierten sus créditos en capital lo hagan en una proporción muy favorable para ellos y perjudicial para los accionistas que no son, a la vez, acreedores) pueden calificarse como abusivos.

La sentencia de la Audiencia analiza primero la legitimación activa

de AP para impugnar los acuerdos de la junta de la NP de aumento de capital cuando los consejeros nombrados por la AP en la NP aprobaron el acuerdo de refinanciación que fue homologado por el juez (v., art. 5 bis LC).

… la limitación al ejercicio de acciones que se establece en los arts. 71 bis LC y disposición adicional 4ª LC , se refiere a la acción rescisoria concursal. En consecuencia, no se restringe el ejercicio de otras acciones de impugnación siempre que se den los presupuestos para su ejercicio, como acciones de nulidad, anulabilidad o rescisoria ordinaria. Entre las acciones de nulidad o anulabilidad pueden incluirse las acciones de impugnación de acuerdos sociales que pudieran afectar directa o indirectamente a tales acuerdos de refinanciación.

Y aunque respecto de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente exista mayor restricción, de lo dispuesto en el apartado 13 de la disposición adicional 4ª LC en relación con los arts. 71 bis y 72 LC , se desprende que a pesar de no ser rescindibles, otras acciones de impugnación podrán ejercitarse en el marco del proceso concursal pues residencia la legitimación en la administración concursal. En caso de no existir proceso concursal no existe limitación alguna para el ejercicio de acciones de impugnación que cuestionen la eficacia del acuerdo de refinanciación…

¿Eran contrarios al interés social los aumentos de capital?

Cumple señalar además, con la mejor doctrina que, si intentamos concretar el concepto jurídico indeterminado de "interés social" sobre la base de lo que se viene denominando "teoría contractualista evolutiva", el contenido del interés social habría de determinarse en relación a la causa del contrato de sociedad, entendida como función económico-social de la sociedad en términos de maximización sostenida del valor de la empresa, lo que en situaciones próximas a la insolvencia (desequilibrios patrimoniales, pérdidas...) debería identificarse con la pervivencia de la sociedad en conexión con el principio de conservación de la empresa… el concepto del interés social debe identificarse con la pervivencia de la empresa y su continuidad. Pues en realidad la totalidad de los socios están conformes con dicha continuidad a pesar de la situación de crisis reconocida.

El origen mismo de NP se encuentra en los convenios concursales alcanzados por la propia demandante AP y sus filiales, como solución a su grave crisis económica, a la que transmitiría sus activos, dando entrada en su capital social a los principales acreedores financieros y pactando la refinanciación , al menos en parte, con los créditos cuestionados también por la apelante (CSS y Crédito adicional subordinado), así como haciendo los ajustes contables necesarios, que no resultó suficiente para solventar la situación de crisis económicas de la nueva sociedad creada para mantener la continuidad del negocio transmitido, por lo que una vía para solventar la situación , restablecer el equilibrio contable y salir de la causa de disolución en que se encontraba incursa NP fueron los acuerdos de aumento de capital ahora impugnados que no eran más que ejecución de una acuerdo de reestructuración homologado judicialmente.

Es por ello que si los acuerdos tenían como finalidad hacer frente a esta situación, en modo alguno pueden ser considerados lesivos para el interés social, sino todo lo contrario.

Lo que realmente está cuestionando la parte actora son el Crédito Supersenior y el crédito adicional subordinado, que los considera abusivos y antieconómicos desde la perspectiva de NP por incrementar artificialmente la deuda, y los deterioros de activos realizados en 2015, que fueron validados en la aprobación de las cuentas anuales de dicho ejercicio. Sin embargo, respecto de los primeros se trata de contratos que, a pesar de estar sometidos a otro proceso judicial por usurarios y abusivos, en el presente proceso hemos de partir de su plena validez y eficacia. Y respecto de los segundos, como se ha indicado, han sido asumidos con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio del año 2015, cuyo acuerdo social no fue impugnado en momento alguno.

¿Eran acuerdos abusivos?

(no contrarios al interés social pero si perjudiciales para la minoría y adoptados por la mayoría abusando de su derecho de voto)

la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015 y posteriormente del ejercicio 2016, pusieron en evidencia la existencia de fondos propios negativos que colocaba a NP en causa de disolución. Hecho del que AP era consciente pues también manifestó la necesidad de un fortalecimiento de los fondos propios, si bien trataba de evitar la capitalización de créditos concursales, y proponía otras fórmulas como la conversión de los créditos en créditos participativos, con la declarada intención de que no se diluyera su participación del 20% en NP.

... La aprobación de las cuentas anuales (con la abstención de los demandantes) conlleva en el orden societario interno a pasar por las consecuencias o resultados que deriven de dicha aprobación, y cuando menos, a priori, son el reflejo de la situación patrimonial de la misma que, si bien puede admitir prueba en contrario, esta debe exigirse con plenitud para desvirtuar el significado y los efectos jurídicos que derivan de su aprobación.

La conclusión de las valoraciones anteriores no puede ser otra que entender que existía una necesidad razonable de la sociedad para adoptar los acuerdos de aumento de capital impugnados, no dándose así uno de los presupuestos esenciales, y que es el que principalmente ha sido controvertido en este proceso, de los exigidos por el art. 204.1 párrafo segundo LSC para considerar que tales acuerdos son abusivos al ser impuestos sin una necesidad razonable al socio minoritario para perjudicarle diluyendo su participación en el capital social.