El otro blog para cosas más serias

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viernes, 14 de junio de 2019

La soberanía y la UE según Dieter Grimm



Lisboa, Francisco Ribeiro
Bodino y Hobbes escribieron bajo la impresión de las guerras civiles religiosas que siguieron a la Reforma protestante. Ambos vieron el surgimiento de un poder soberano como la única manera de restaurar la paz. Así, en países asolados por guerras civiles, la soberanía parecía una exigencia de la razón y sus riesgos tenían que ser aceptados como el precio inevitable de la paz y la seguridad de la vida, la integridad física y la propiedad. Sin embargo, cuanto mejor cumplía el Estado moderno su misión histórica de pacificar la sociedad, menos plausible parecía ser que rigiera absolutamente. La idea del contrato social, que en un principio había justificado el absolutismo, ahora conducía a limitar el poder del Estado.
y, en el siglo XVIII, el titular de la soberanía fue sustituido progresivamente pero
“la separación de poderes y su limitación a través de la Constitución ocurrió en el nivel inferior al de la soberanía. Nada cambió en las relaciones exteriores… los Estados cooperaban, no estaban subordinados a otros… Todo aquel que, a pesar de los cambios… pretenda mantener la existencia actual de la idea de soberanía debe aceptar que los Estados no son ya portadores exclusivos del poder público en su territorio, sin ningún otro poder por encima de ellos mismos, y debe rechazar la idea de que la soberanía signifique un derecho ilimitado a la autodeterminación. Tal noción es refutada por los hechos. A la inversa, todo aquel que todavía acepte la definición de soberanía de Bodino o Hobbes debe concluir que la soberanía ha desaparecido. La soberanía ya no es absoluta o ya no existe… 
Sólo cuando el Estado-nación triunfó en el siglo XIX, la idea de la indivisibilidad de la soberanía volvió a dominar. Una división de la soberanía habría significado una negación de la unidad nacional. Muchos argumentaron que era lógicamente imposible.  Dos soberanías en un mismo territorio se anulan mutuamente. "No hay soberanía a medias, dividida, disminuida, dependiente, relativa. Sólo hay soberanía o no hay soberanía", escribió Paul Laband, la mente principal entre los constitucionalistas alemanes durante el Imperio, y este punto de vista no se limitaba a Alemania...”
Y ¿cómo encaja aquí la Unión Europea con su superioridad sobre el derecho nacional pero su ausencia de “tanques”, con su carácter supranacional más allá de una organización internacional pero sin llegar a ser un Estado federal? Grimm discute la posibilidad de una soberanía dividida y explica que no puede confundirse la soberanía con la división de poderes. “Laband lo sabía cuando formuló su tesis sobre la indivisibilidad de la soberanía” y esta es la posición del Tribunal Constitucional alemán:
“en su sentencia sobre el Tratado de Lisboa, el Tribunal insiste en que la Ley fundamental autoriza a Alemania a transferir poderes públicos a la UE, no la soberanía… la transferencia de soberanía está prohibida por la cláusula de eternidad incluida en la Ley Fundamental”. 
Y ¿cuál es la diferencia entre soberanía y poderes públicos? Dice Grimm que la respuesta la dio Jellinek: “Soberana es la entidad que decide sobre la división de poderes entre el centro y los miembros” de la federación”. En un sistema federal, la soberanía se “retrae” a determinar quién tiene el poder sobre qué (Kompetenz-Kompetenz), o sea, quién tiene el poder para dividir los poderes entre el centro y las regiones. Ese es el soberano. Y, en el caso de la UE – continúa Grimm – son los Estados los “señores de los tratados” y por tanto, los que retienen la soberanía.
Esta es, en efecto, la diferencia entre un estado federal y otros tipos de federaciones. La UE no tiene derecho a la autodeterminación sobre su existencia, su fundamento jurídico y sus competencias. La decisión sobre estos asuntos está en manos de los Estados miembros que deciden mediante la celebración de un tratado de derecho internacional, esto es, por unanimidad. Sin embargo, una vez transferidos los poderes, su ejercicio es competencia de la UE. Incluso si los Estados miembros conservan una parte en el ejercicio de estos poderes, lo hacen como miembros de un órgano de la UE, el Consejo. Aquí termina la autodeterminación de los Estados y comienza la de la UE… parece difícil llamar soberana a una entidad política que no puede determinar independientemente su existencia, su propósito, su forma y sus competencias. Este es el caso de la UE. Carece del poder constituyente.
Expone, a continuación la tesis de Habermas, según la cual la UE no es soberana, en efecto, pero los Estados miembros comparten el poder constituyente con los ciudadanos europeos que participan en el proceso de ratificación de los Tratados a través de sus representantes en el Parlamento Europeo y a través de sus ciudadanos – porque todos los Estados de la UE son democracias representativas – en sus parlamentos nacionales. O sea
“Lo que parece ser un sujeto compuesto por los Estados miembros y la UE a primera vista es, de hecho, un sujeto idéntico al del Estado nación que se compone de los ciudadanos individuales con la particularidad de que lo ejercen en una doble capacidad y un doble procedimiento, como ciudadanos de los distintos Estados miembros y como ciudadanos europeos.
Esto es lo que Habermas entiende por “soberanía dividida” pero la división “no existe entre dos sujetos distintos, sino entre dos capacidades o roles de uno y el mismo sujeto
la división ocurre en la origen de la entidad a constituir, no en la fuente de los poderes de la entidad ya constituida. Esta distinción es importante para Habermas porque le permite rechazar el argumento de que el soberano es quien tiene la Kompetenz-Kompetenz. La existencia de un soberano democrático original excluye la existencia de un Kompetenz-Kompetenz. La solución de Jellinek no se aplica en la UE.
lo que le sirve a Habermas para subrayar la originalidad de la UE como forma de “democracia trasnacional” basada en la creación de un nuevo sujeto soberano: el pueblo europeo.
En el Tratado de Lisboa, las reglas sobre la reforma de los Tratados aseguran que los Estados – a través de sus órganos constitucionales y sus representantes en la UE – siguen siendo los “señores de los tratados” pero se han establecido reglas europeas para las reformas de los tratados de menor alcance que se realicen en el Tratado de Funcionamiento y que afecten a su parte tercera y, en particular,
el segundo procedimiento simplificado se aplica a dos cuestiones reguladas en el TFUE. La primera se refiere al modo de toma de decisiones en el Consejo, es decir, la transición de la regla de la unanimidad al voto por mayoría. La segunda se refiere al papel del Parlamento Europeo, a saber, la transferencia de los actos legislativos del procedimiento especial al procedimiento ordinario, es decir, de la suspensión del veto parlamentario a la plena codecisión. Estas decisiones son adoptadas por el Consejo Europeo por unanimidad. Se requiere la aprobación del Parlamento Europeo. Cada parlamento nacional tiene derecho de veto.
O sea que, en este último procedimiento, los ciudadanos nacionales sólo están involucrados – dice Grimm – a través del derecho de veto de su parlamento nacional pero “en su condición de ciudadanos europeos, no están involucrados en forma alguna en los dos procedimientos normales, porque no se prevé un referéndum europeo ni se prevé la intervención del Parlamento Europeo” para las reformas de los tratados distintas de estas específicas reglas. O sea que el poder constituyente sigue siendo de los Estados. La conclusión de Grimm es que no puede llamarse soberana a la UE y que los Estados miembro siguen siendo los señores de los tratados y “hablar de soberanía dividida es incorrecto. La UE no tiene una porción de soberanía, tiene una porción de los poderes públicos”.

¿Puede decirse es que los Estados han “puesto en común” su soberanía nacional y la “ejercen conjuntamente a través de los órganos de la UE”? Sí para las decisiones que requieren unanimidad en la UE. No para las que se toman por mayoría, en cuyo caso “el Estado no está sujeto a la voluntad de otros Estados, sino a la de la UE, sobre todo cuando se trata de decisiones de la Comisión Europea o del TJUE”. Si las partes de una unión son homogéneas, puede ocurrir que ninguna de ellas – ni la unión resultante – sean soberanas. Pero – Grimm cita a Schmitt – “si se plantea la cuestión de la soberanía en tal escenario, estamos ante el fin del Bund. O bien se convierte en un Estado federal en el que la unidad central es soberana o se desintegra en una federación en la que los miembros son soberanos” (Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, p 361 ss).

En tanto siga perteneciendo a la UE, un Estado se autolimita incluso su capacidad de autodeterminación en la constitución nacional. El Derecho europeo prevalece sobre las constituciones nacionales pero “la UE carece de poder constituyente y debe su existencia y fundamento jurídico a los Estados miembro que son los titulares del poder constituyen de la UE”.
Las normas constitucionales nacionales incompatibles con el Derecho de la UE no son inválidas, simplemente inaplicables. La UE no puede imponer coactivamente la superioridad de los Tratados. Sólo se puede aplicar las sanciones previstas en los Tratados. Estas diferencias parecen lo suficientemente grandes como para seguir reconociendo que los Estados miembros se autodeterminan
Los Estados podrían perder su soberanía – dice Grimm – (i) porque se transfieran más y más competencias a la UE; (ii) porque la UE se arrogara tales competencias vía interpretación de los tratados sancionada por el TJUE (que estaría actuando ultra vires).

Concluye Grimm resaltando que los cambios en relación con la soberanía se han producido en las “relaciones verticales”, esto es, entre la UE y los Estados, pero que, en las relaciones entre los Estados entre sí, todo sigue, más o menos, como en el siglo XIX y que es en el nivel estatal donde la legitimación democrática de los poderes públicos encuentra su mejor fundamento todavía hoy.

Dieter Grimm, Sovereignty in Europe: The Relevance of the Question, 2019

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