El ejercicio al que se refiera el acuerdo de aplicación del resultado es irrelevante para determinar si existe derecho de separación ex art. 348 bis LSC

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de mayo de 2019

La sociedad Multilink, S.A. aprobó las cuentas anuales del ejercicio 2015 el día 13 de marzo de 2017. Una socia, titular de un 15% del capital social, comunicó a la sociedad su decisión de ejercitar su derecho de separación por la falta de reparto de dividendos. Tras el rechazo de la sociedad a reconocerle tal derecho, la socia demanda a la sociedad.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda por entender que concurrían los presupuestos para el ejercicio del derecho de separación del art. 348 bis LSC (conforme a la redacción de la norma aplicable al caso por razones temporales), rechazando que se tratara de un supuesto abusivo o de mala fe por parte de la socia. En consecuencia, declaró que tenía derecho a separarse de la sociedad, condenando a ésta a pagarle el valor razonable de sus acciones.

La AP analiza la vigencia temporal de la norma que, como sabéis, entró en vigor desde el 2 de octubre de 2011, aunque su aplicación quedó en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2016. Posteriormente, el art. 348 bis LSC fue reformado, entrando en vigor dicha modificación para las juntas generales que se celebraran a partir del 30 de diciembre de 2018.

La AP concluye que cuando se celebró la junta (13 de marzo de 2017) la socia tenía cobertura legal para ejercer el derecho de separación, sin que deba tenerse en cuenta que las cuentas aprobadas en dicha junta se refirieran al ejercicio 2015 (cuando la norma aún estaba en suspenso):

“En definitiva, rechazamos que el derecho de separación del art. 348 bis LSC pueda tener aplicación sobre unos determinados ejercicios contables y sobre otros no, ya que este derecho opera con independencia del ejercicio sobre el que se pretendan aprobar las cuentas, siendo suficiente que se den los requisitos que contempla la norma, sin que resulte, para ejercicios contables cuyas cuentas anuales se formulan y aprueban con retraso, que el socio, para ejercitar el derecho de separación deba acudir -ante la morosidad de la sociedad en la formulación y aprobación de las cuentas- al procedimiento de convocatoria judicial de junta, previsto en el art. 117 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, inactividad que no supone la infracción de obligación o deber alguno del socio ni genera preclusión o pérdida de ninguno de los derechos que la LSC otorga a los socios.”

En contra, la SAP Zaragoza de 17 de mayo de 2018,  SAP Z 1038/2018 - ECLI: ES:APZ:2018:1038

Los requisitos de beneficios sociales que permiten su distribución como beneficios, entre los socios, han de referirse al ejercicio anterior a aquel en que se acuerda, pues necesariamente ha de tenerse en cuenta la realidad económico-financiera inmediata de la sociedad. No puede hacerse respecto a periodos anteriores a la última anualidad, puesto que la situación de bonanza ha podido desaparecer, del todo o parcialmente, a lo largo de sucesivos ejercicios. Con lo cual la razón del derecho de separación ni respondería al abuso de la mayoría, ni permitiría una valoración del capital social del socio separado acorde con la situación real de la sociedad en el momento del Acuerdo. La anomalía de aprobar 3 anualidades en una puede ser objeto de otro tipo de reproches. Pero no es causa jurídica para aceptar esa interpretación extensiva del concepto de "ejercicio anterior" Llevando el argumento del actor hasta sus últimas consecuencias, nos conduciría hasta un derecho de separación "ad nutum" (sin causa). Lo que pudiera ser más razonable, pero aún ausente del Derecho positivo.