Conclusiones del Abogado General respecto de las Outright Monetary Transactions del BCE (I)

La segunda parte aquí

Una lección de Derecho Constitucional europeo y nacional

En el blog nos habíamos ocupado de la cuestión aquí. Las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón se inician con un análisis de la propia cuestión prejudicial. Dice Cruz Villalón que el TC alemán no parece considerar definitiva la decisión del Tribunal de Justicia, porque, como explicamos en la entrada anterior, se “reserva” el derecho a resolver el pleito planteado en Alemania de acuerdo, exclusivamente, con la Constitución alemana y afirmar, eventualmente, que el Derecho Europeo – interpretado en exclusiva por el Tribunal de Justicia – es inconstitucional y que los órganos constitucionales alemanes han infringido la Constitución alemana al atribuir tales poderes a los órganos “constitucionales” europeos (Parlamento, Comisión y BCE) por lo que deben “retirárselos”.

El Abogado General prefiere ser prudente y no rechazar de plano una cuestión prejudicial así planteada pero – gran experto en la materia – realiza unas agudas consideraciones sobre la relación entre los Tribunales Constitucionales nacionales y el Tribunal de Justicia. Empieza diciendo que serán “the new normal”, que vamos a ver más cuestiones prejudiciales planteadas por los TC nacionales porque el Derecho europeo – que tiene primacía sobre el Derecho nacional, incluidas las constituciones nacionales – se ha “densificado” de manera que cada vez son más intensos los límites “europeos” a las jurisdicciones constitucionales nacionales lo que hace que, cada vez, más, las “jurisdicciones… constitucionales de los Estados miembros (tiendan) a comportarse crecientemente como órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 TFUE. Así, que, bienvenida sea la cuestión prejudicial del Bundesvervassungsgericht (BVG) en lo que tiene de reconocimientos de esta “nueva normalidad”.

Pero eso no significa que el Abogado General dé por buena la “amenaza” del BVG de acatar lo que diga el TJ en cuanto “interpretación vinculante” del Derecho europeo, pero no necesariamente de la Constitución alemana. O sea, que la cuestión prejudicial plantea al TJ un dilema

por una parte, un tribunal constitucional nacional que asume finalmente su condición de tribunal nacional de última instancia en el sentido del artículo 267 TFUE, y ello como expresión de una especial relación de cooperación y de un principio general de actuación favorable al llamado «programa de integración». Por otra parte, sin embargo, un tribunal nacional que pretende dirigirse al Tribunal de Justicia, y así lo hace constar, sin abdicar de su responsabilidad última de decir el derecho por lo que hace a las condiciones y límites constitucionales de la integración en Europa por parte de su respectivo Estado.

Esta última frase es muy relevante “por lo que hace a las condiciones y límites constitucionales de la integración en Europa” por parte de Alemania. ¿puede decidir tal cosa el BVG? Si el TJ dice que las outright monetary transactions del BCE (OTM) son legítimas – no ultra vires –, ¿puede el BVG decir, a continuación, que son inconstitucionales en Alemania? Si lo considera así ¿con qué consecuencias? Probablemente, que Alemania se tendría que salir del euro. ¿Está el TJ y la cuestión prejudicial “para eso”, para “incorporar(se) al iter causal conducente a la consumación de la ruptura del pacto constitucional que subyace a la integración europea”?

Cruz Villalón cree que el BVG no puede utilizar un parámetro de interpretación distinto al del TJ porque se trata de interpretar normas de Derecho Europeo

En efecto, si una parte importante del juicio de validez de la decisión… del BCE viene determinada por la interpretación que se dé al alcance de la competencia del Banco, en particular el objetivo primordial de «la estabilidad de los precios», la referida noción es parte integrante tanto del Tratado (artículo 127 TFUE, apartado 1) como de la Constitución nacional (artículo 88, LF, in fine). En ambos casos se trataría de interpretar el alcance de una misma noción, la de «estabilidad de precios» como misión primordial del BCE, con independencia de que ésta se encuentre recogida en una u otra norma fundamental, o en ambas.

El problema es más grave porque, además de determinar si el BCE ha actuado más allá de sus competencias – ultra vires – , el BVG dice que tendrá que comprobar que no se ve afectada por dicha actuación del BCE la “identidad constitucional” de Alemania y ahí no reconoce competencia alguna al TJ.

Tras lo cual, el Abogado General hace dos afirmaciones generales.

La primera, es que no se puede dejar en manos de los Tribunales Constitucionales nacionales “la” Constitución de la UE. No podemos preservar “esta Unión” – dice – si dejamos que los Estados – a través de sus Tribunales Constitucionales – se reserven el derecho a determinar (i) si los órganos constitucionales de la Unión han actuado o no de conformidad con el Derecho europeo y,(ii) además, han respetado la “identidad constitucional” de los Estados miembro, cuestión que deciden, sin especificaciones y de forma “prácticamente libre” los órganos constitucionales de los Estados. Eso dejaría “al ordenamiento de la Unión en una posición residual, al menos en términos cualitativos”. Y tiene razón, sobre todo, cuando, dentro de la Unión tenemos jurisdicciones constitucionales “activistas” y Constituciones muy “densas” en cuanto a su contenido y alcance y, por lo tanto, muy limitativas de lo que los propios órganos constitucionales nacionales pueden hacer, en particular, cuando se traspasan competencias a la Unión Europea.

La segunda es que la identidad constitucional alemana es muy semejante a la del resto de los países de la Unión (gracias a Dios y a los fundadores de la Unión Europea) y, por lo tanto, el Tribunal de Justicia puede tener en cuenta la identidad constitucional de los Estados Europeos cuando interpreta el Derecho europeo y determina si los órganos europeos han actuado ultra vires. Como se ve, Cruz Villalón indica un camino sensato para reducir y resolver los conflictos entre Tribunales Constitucionales y Tribunal de Justicia:

Desde esta perspectiva, la previsión de la cuestión prejudicial incorporaría un leal intento de que la interpretación del Derecho de la Unión que lleve a cabo… el Tribunal de Justicia permita (al BVG) construir suficientemente la respuesta a las pretensiones en los procesos (en los q ha surgido la cuestión prejudicial). El deseable resultado final sería el de que un eventual control sucesivo construido sobre la base de los parámetros constitucionales (nacionales de Alemania)… no alcanzara conclusiones en abierta contradicción con la respuesta del Tribunal de Justicia.

Es decir, el Abogado General está concretando, para los Tribunales Constitucionales, el deber de “cooperación leal” entre instituciones europeas y nacionales. Poniendo a cada uno en su sitio, insta

• al TJ a que dé al BVG una respuesta convincente y “que le valga” al BVG. Para que sea convincente, tiene que ser una respuesta “muy” fundada en Derecho (europeo), que logre el efecto que se pretende de cualquier sentencia: convencer a la audiencia de la bondad del criterio jurídico aplicado. El Abogado General está incitando al TJ a ser lo más jurídico que pueda y lo menos político que pueda. A que no conciba el problema como una batalla entre Derecho Europeo y Derecho Nacional y lo conciba como una oportunidad de cooperación y de avance del Derecho. Para que el Derecho prime, la “audiencia” tiene que quedar convencida de que el Tribunal de Justicia hace Derecho y no simple política cuando responde a la cuestión prejudicial. Además, en esta interpretación, el Tribunal de Justicia debe tener en cuenta, lo que podríamos llamar intereses constitucionales legítimos de Alemania representada por su muy activo BVG.
• al BVG a que interprete la Constitución alemana de manera que se evite la contradicción con el Derecho europeo tal como lo haya interpretado (“de buena fe” y convincentemente desde el punto de vista jurídico) el Tribunal de Justicia.

Toda esta “dogmática constitucional” de alto nivel, le conduce a la conclusión intermedia siguiente: el Tribunal de Justicia debe entrar a analizar la cuestión prejudicial planteada.

Sobre estas cuestiones, Wilkinson, Michael, Economic Messianism and Constitutional Power in a 'German Europe': All Courts are Equal, But Some Courts are More Equal than Others

It has been a refrain in European legal scholarship, from at least as far back as the 1970s, that the German court has put up strong if ultimately untested resistance to the absolute primacy of European law and the authority of the EU and the ECJ, based on concerns first of human rights, then of democratic legitimacy,45 and recently of the more ‘juridical’ notion of ‘constitutional identity’.

Y tiene gran interés este breve trabajo de Mattias Kumm (uno de nuestros alemanes favoritos aquí aquí aquí y aquí) que forma parte de un número especial sobre la cuestión prejudicial del siempre estupendo German Law Journal. Para entender qué es la "eternity clause" del parágrafo 79.3 de la Constitución alemana, basta con leer la entrada de la Wikipedia. En realidad, no es mas que una regla especial de reforma de la Constitución cuando se pretenden cambiar los aspectos más fundamentales de ésta. Explica Kumm que "el TC alemán, desde su sentencia sobre el tratado de Maastricht ha insistido en que el Tribunal de Justicia es, él también, una institución que puede actuar ultra vires en su interpretación de las competencias de la Unión Europea. Si un acto, incluso declarado por el TJ como realizado dentro de las competencias de la Unión Europea, es considerado por el TC alemán como un acto ultra vires especialmente cualificada, tales actos no están autorizados por el Derecho alemán y, por tanto, no vinculan a los órganos constitucionales alemanes. En Honeyelll, el TC elaboró este planteamiento y dijo que cuando estamos en presencia de tal acto ultra vires, y el exceso en el ejercicio de sus competencias por parte de la UE es evidente, estamos ante una transferencia de competencias que corresponden a los Estados miembro".

Las consecuencias son muy graves. La supremacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional se basa en el criterio de competencias. Dentro de las competencias de la Unión, el Derecho europeo prevalece sobre el nacional. Pero, si el órgano constitucional de un país miembro considera que la Unión Europea está actuando fuera de sus competencias, el Tribunal Constitucional no tiene que aceptar lo decidido por el TJ y el conflicto constitucional se abre.

De las cuatro posibilidades para el TJ que expone Kumm, el Abogado General ha elegido la cuarta: "discutir" con el BVG y aceptar sólo parcialmente sus objeciones a las OTM, como veremos en la siguiente entrada. Con ello, el TJ cierra el camino al BVG - dice Kumm - para aducir que estamos ante un caso "evidente" de extralimitación de los órganos de la Unión Europea en sus competencias. Digamos que, de esa forma, "le toma la medida". Ahora, sin contradecirse, el BVG no podrá alegar la inconstitucionalidad de las competencias del BCE pero habrá salvaguardado su "control" sobre los excesos competenciales de la Unión Europea, en particular, respecto de las cuestiones que forman parte de la "cláusula de eternidad" de la Constitución alemana. En otros términos, el BCE tendrá su "huevo" y el Tribunal Constitucional alemán, el "fuero". De ahí la importancia de que el Abogado General subraye el deber de cooperación leal entre órganos constitucionales nacionales y europeos.

Un sistema de distribución de competencias sólo puede sostenerse desde la cooperación leal entre los que ostentan las competencias. Si no hay tal, es imposible resolver los casos en los que no sea evidente quién ostenta la competencia en una materia. Y mucho más, cuando lo que se discute no es la competencia sino si el órgano - en este caso el BCE - ejerce una competencia de tal forma que incurre en un exceso. Dado que los Estados miembro son "titulares residuales" de las competencias no transferidas, la cooperación leal es todavía más exigible.

Por parte del TJ haciendo el esfuerzo de convicción de que es una competencia transferida a la Unión y ejercida dentro de los límites razonables de la misma. Y por parte de los Tribunales Constitucionales para no provocar conflictos constitucionales innecesariamente. El carácter "evidente" de la infracción de las competencias nacionales resulta, en este punto, de la mayor importancia. Añade Kumm que si las decisiones del órgano europeo (el BCE o la Comisión) se toman con el acuerdo de los representantes alemanes, ¡éstos estarían infringiendo la Constitución alemana! y y que podríamos instaurar una doctrina "reverse ultra vires" semejante a la propuesta doctrina "reverse Solange" que autorizaría a la UE a considerar infringido el Derecho europeo si un Estado no respeta, en situaciones puramente internas, la esencia de los derechos fundamentales recogidos en la Carta Europea de Derechos fundamentales. Del mismo modo - y algo de eso parece decir el Abogado General cuando insta al BVG a interpretar la Constitución alemana de conformidad con el TJ - podríamos reconocer al TJUE interpretar y comprobar si los órganos constitucionales nacionales han realizado una interpretación razonable de su identidad constitucional tomando como base para llevarla a cabo el art. 4 del Tratado de la Unión Europea y, también, de si la interpretación del Tribunal Constitucional constituye un acto ultra vires incompatible con los principios constitucionales comunes a los que se refiere el art. 2 del Tratado de la Unión Europea.

También resuena en las Conclusiones del Abogado General el rechazo - expresado por Kumm - a la concepción de la distribución de competencias que parece estar detrás de la cuestión prejudicial:

"Los Estados Miembros son parte de la Unión Europea porque han consentido pertenecer a ella. Pero eso no les da legitimidad para determinar unilateralmente si los actos que emanan de las instituciones europeas han de considerarse como vinculantes o no para los Estados".

Efectivamente, para ello, la Unión (y, por tanto, los Estados) ha previsto, precisamente, la existencia de un Tribunal de Justicia (si no existiera tal institución, la conclusión podría ser distinta) que decide sobre si los órganos de la Unión Europea han actuado o no ultra vires (y el TJ lo ha hecho en el pasado). Tal cosa sólo podría aceptarse excepcionalmente - como cuando la Unión carecía de un control de las conductas de los órganos europeos desde el punto de vista del respeto de los derechos fundamentales.

Por otra parte, no debe olvidarse que el QE y las OMT no son lo mismo ni los límites a la segunda que pueda establecer el Tribunal de Justicia afectan a las medidas de "quantitative easing".

La admisibilidad de la cuestión prejudicial

Es discutible que el Tribunal de Justicia deba pronunciarse respecto de actos de las instituciones europeas que, como la Comunicación del BCE sobre las “operaciones monetarias” (OTM), carecen de efectos jurídicos. Como se recordará, el BCE se limitó a anunciar que podría poner en marcha ese programa de actuaciones y describió cómo serían. Hay una larga serie de sentencias del TJ negando responder a cuestiones prejudiciales sobre actos de la Unión o sus instituciones que carecen de efectos. Pero, una vez más, el Abogado General argumenta convincentemente por qué “este caso es distinto”: primero, porque se trata de “un acto que fija en sus caracteres generales un programa general de actuación de una Institución de la Unión”.

Los “programas generales de actuación” de una institución de la Unión se ponen en práctica de muchas maneras con efectos jurídicos muy variados para los terceros. Está justificado, en aras de la seguridad jurídica y de la certeza sobre la legalidad de esas actuaciones, que el Tribunal de Justicia examine, tan pronto como sea posible, si el “programa general” en su conjunto es ilícito. Es más, si cabe una “interpretación conforme” con el Derecho europeo del programa general de actuación del órgano europeo, más vale que el Tribunal de Justicia se pronuncie acerca de los límites y del sentido de la actuación legítima de la institución correspondiente antes de que se verifiquen las conductas infractoras y se afecte a los derechos de los ciudadanos y de los Estados miembro. Cruz Villalón dice que, si no actuara así el TJ, podría ocurrir que estuviéramos “liberando” a las instituciones de la Unión de su sometimiento al Derecho:

Un programa general de actuación, como el aquí cuestionado, podrá expresarse mediante técnicas atípicas, podrá tener como destinatario a la propia autoridad autora del acto, podrá ser formalmente inexistente desde el exterior, pero el hecho de que tenga la capacidad de influir decisivamente en la situación jurídica de terceros justifica que su tratamiento como «acto» se aborde con un enfoque antiformalista. De lo contrario se corre el riesgo de que una institución desvirtúe el sistema de actos y sus correspondientes garantías jurisdiccionales, disfrazando actos con vocación hacia el exterior como programas generales. (Declarar inadmisible la cuestión prejudicial)… acarrearía el riesgo de sustraer un importante número de decisiones del BCE de todo control judicial con el mero argumento de que aún no han sido formalmente acordadas y publicadas en el Diario Oficial.

Y, añade el Abogado General, que no estamos ante unas “palabras mágicas” de Draghi (el italiano fue tan listo como para decirlas anteponiendo “Within our mandate the ECB is ready to do whatever it takes to preserve the euro,”….(and) “believe me, it will be enough.”)

… el programa OMT es una decisión dotada de contenido preciso, objeto de discusión durante dos días y sus rasgos principales se aprobaron en el seno del Consejo de Gobierno. Asimismo, la publicación de las características básicas del programa, tanto en rueda de prensa como en formato escrito a través de la página web del BCE confirman la evidente voluntad de la Institución de dar a conocer lo que previamente se había acordado en el seno del Consejo de Gobierno. Se trata de un programa general de actuación, pues en él se establecen las condiciones bajo las que el BCE actuará ante un escenario de bloqueo de los canales de transmisión de la política monetaria, pero también es una medida que persigue ya inmediatamente un efecto exterior. De lo contrario, no habría sido anunciada con la máxima difusión en rueda de prensa ni publicados sus aspectos técnicos en la página web del BCE.

En segundo lugar, el Abogado General dice que el BCE “actuó” por el solo hecho de anunciar que podía llevar a cabo las OMT, es decir,

“el objetivo del BCE era «intervenir» en los mercados, acaso de forma no convencional, mediante el sólo anuncio del programa… el propósito del BCE al anunciar el programa OMT no era simplemente dar cuenta de los trabajos internos de una iniciativa aún en fase de discusión, sino también provocar un efecto mediante el anuncio del nacimiento de un programa potencialmente ambicioso dirigido, según se nos alegará, a atajar algunas de las dificultades que atravesaban en ese momento los canales de transmisión de la política monetaria. Prueba de ello es el sustancial impacto que, según todos los indicios, tuvo el anuncio del programa en los mercados financieros, un impacto que, según el BCE y la Comisión, aún perdura transcurridos más de dos años… Es un hecho que la política de comunicación pública de los bancos centrales se ha convertido en uno de los ejes centrales de la política monetaria contemporánea.