Cuando la CNMC autoriza una operación de concentración sometiendo la autorización a condiciones o compromisos, se prevé la existencia de un “plan de actuaciones” para ejecutar los compromisos cuando éstos son complejos o se extienden en el tiempo y requieren de la realización de negocios jurídicos (venta de activos, cesiones de uso, separación de actividades…). En el caso de la concentración Tele5/Cuatro, la empresa se quejó de que la CNC le había “cambiado” los compromisos aceptados en la Resolución de autorización cuando preparó el Plan de Actuaciones. Obviamente, el Plan de Actuaciones es un acto de ejecución de los compromisos. De los compromisos, nos hemos ocupado en este trabajo. Y el Tribunal Supremo, en contra de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional, estima el recurso de casación en parte. Dice el Tribunal Supremo (Sala 3ª secc 3) que la resolución del Consejo de la CNC autorizando con compromisos la concentración e
de ningún modo se contemplaba -y, menos aun, se autorizaba- que por la vía de modificar el plan de actuaciones resultase alterado el contenido de los compromisos ya aprobados por el Consejo.
A continuación, le da un sopapo a la Audiencia Nacional
En un inciso de su fundamento sexto la sentencia recurrida desliza la apreciación de que los compromisos que en su día presentó Telecinco "se caracterizan por su indefinición". Pues bien, si la Comisión Nacional de la Competencia apreciaba tal impresión o indefinición en los compromisos -en concreto, en el compromiso VI- el cauce para subsanarlo habría sido el previsto en el artículo 69.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia , que, como hemos visto, faculta a la Dirección de Investigación para, una vez examinados los compromisos presentados, y siempre antes de ser éstos aprobados, solicitar al proponente su modificación cuando considere que son insuficientes para eliminar los posibles obstáculos a la competencia que puedan derivarse de la operación. No habiéndose instado la subsanación en esa fase del procedimiento, lo que no cabe es que, estando ya aceptados los compromisos por la mencionada resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de octubre de 2010, se pretenda su revisión o reformulación en un momento posterior por la vía -o, si se prefiere, so pretexto- de unas modificaciones en el plan de actuaciones.
A continuación, rechaza que las modificaciones introducidas vía Plan de Actuaciones no fueran de calado suficiente como para concluir que, efectivamente, suponían una modificación de la Resolución que había autorizado la concentración (duración de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales: “que se tome como referencia para el cómputo una u otra fecha -la de la firma del contrato o la del momento en que el contenido quede efectivamente a disposición de Telecinco- es cuestión de indudable trascendencia”
A continuación, el Supremo anula “ tanto el acuerdo de la Dirección de Investigación de 23 de febrero de 2011, que modificaba el Plan de Actuaciones, como la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de abril de 2011, que desestimó el recurso interpuesto por Gestevisión Telecinco S.A. contra aquel acuerdo”, pero no accede a la pretensión de Telecinco de que se sustituyese ese acuerdo por otro que previese tal fecha como dies a quo para computar el plazo ni a las pretensiones de Telecinco en relación con otros compromisos porque no se había suscitado el debate sobre los mismos en casación.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014
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