Conclusiones del Abogado General respecto de las Outright Monetary Transactions del BCE (II)

La primera parte, aquí.

Respecto al fondo de la cuestión prejudicial, 

el Abogado General comienza por describir el mandato del BCE: la lucha contra la inflación; lograr la estabilidad de los precios. Esa es la misión exclusiva del BCE, para cuyo éxito se le dota de la máxima independencia. De lo que se sigue que el BCE tiene que tener un

“amplio margen de apreciación a la hora de diseñar y ejecutar la política monetaria de la Unión. Los tribunales, al realizar un control sobre la actividad del BCE, deben por tanto evitar el riesgo de suplantar a dicha Institución, adentrándose en un terreno altamente técnico en el que es necesario contar con una especialización y experiencia que, según los Tratados, recae singularmente sobre el BCE. Por tanto, la intensidad del control judicial sobre la actividad del BCE, más allá de su carácter imperativo, debe caracterizarse por un considerable grado de contención.

No podemos estar más de acuerdo. Idénticos argumentos hemos empleado a contrario para negar a la Comisión Europea margen de apreciación alguno cuando impone sanciones por infracción del Derecho de la Competencia europeo. (aquí y aquí). Cuando hay que reconocer un amplio margen de apreciación a las instituciones europeas – o nacionales – es cuando establecen “políticas” (sanitaria, de comercio exterior, de protección del medio ambiente) y, señaladamente, cuando, como el BCE, establecen las directrices de su actuación general en el marco de sus competencias.

Para controlar la inflación, el BCE tiene que “llegar” – sus actuaciones tienen que producir efectos – a la conducta de los particulares y de las empresas. Es lo que se llama “transmisión de la política monetaria”. Si no, la “base monetaria” (la cantidad de dinero en circulación) no se ajustará a la deseable para que los precios de los bienes y servicios no suban. Y puede hacerlo, entre otros medios, mediante “operaciones”, esto es, “comprando y vendiendo directamente (al contado y a plazo), o con arreglo a pactos de recompra, prestando o tomando prestados valores y otros instrumentos negociables, ya sea en monedas comunitarias o en divisas extracomunitarias, así como en metales preciosos»”. El programa OMT es, sin embargo, una “medida no convencional”, es decir, no habitual en la actuación de un Banco Central en el sentido – jurídico – de que, formalmente, se hacen “operaciones” para las que está facultado el BCE por su estatuto – “comprar y vender….” – pero puede que, materialmente, supongan un “exceso o desviación de poder” por parte del BCE, es decir, un uso ilegítimo de sus competencias para lograr objetivos que no entran dentro de su mandato como sería auxiliar a los Estados comprando sus títulos de deuda en el mercado secundario (a bancos privados) de manera que los Estados pueden “colocar” mucha más deuda de la que podrían de no actuar así el BCE.

¿Es política monetaria o es política económica? Bueno, para empezar, la política monetaria forma parte de la política económica pero ambas pueden distinguirse. Pero,

“una medida de política monetaria no se convierte en una medida de política económica por el simple hecho de que pueda tener efectos indirectos en la política económica de la Unión y de los Estados miembros… Por tanto, si una medida se incardina entre los instrumentos que el Derecho prevé para el ejercicio de la política monetaria, existe una inicial presunción de que tal medida sea el fruto del ejercicio de la política monetaria de la Unión.

Coloca así, el Abogado General, el “toro” en el lugar adecuado para abordarlo: lo que habrá que comprobar es si el BCE ha “abusado” de los instrumentos de la política monetaria de tal modo que su objetivo aparente o sustancial no pueda ser ya el de influir sobre la base monetaria sino otro, singularmente, auxiliar financieramente a los Estados. Y, con las dos consideraciones precedentes (el margen de apreciación y la presunción), el Abogado General concluye que el BCE “es de creer” cuando dice que las OMT son convenientes para asegurar que sus actuaciones tienen efectos sobre la base monetaria en el sentido de ajustar los diferenciales de tipos de interés de la deuda de los Estados miembro exclusivamente a la diferencia de solvencia. Si los tipos de interés se determinan por razones diferentes a esa, el BCE no puede lograr determinar los tipos de interés del euro. Estos resultan diferentes en cada país miembro en función de que los acreedores duden más o menos de la permanencia en el euro del país correspondiente y, en último extremo, de la supervivencia del euro. El Abogado General usa aquí un “buen” formalismo: a las instituciones hay que creerlas salvo que se “comporten” de forma contradictoria con sus afirmaciones – principio de adecuación en el juicio de proporcionalidad – o salvo que los indicios de que están mintiendo sean muy poderosos (comportamiento contrario a los “actos propios” de la institución).

Por ello, el Abogado General acepta parcialmente el argumento según el cual, la mejor prueba de que las OMT es un instrumento de política económica y no de política monetaria es que Draghi condicionó las compras de deuda a que hubiera un programa de asistencia financiera a un Estado y el Estado realizara las reformas que se le impusieran en dicho programa (vulgarmente, en el rescate correspondiente). Por eso, dice el Abogado General

Para que el programa OMT se califique como una medida de política monetaria es imprescindible… que los objetivos se encuadren dentro de dicha política y que los instrumentos empleados sean los propios de la política monetaria. La vinculación del programa OMT al cumplimiento de los programas de asistencia financiera puede justificarse por el interés, sin duda legítimo, de erradicar cualquier sombra de «riesgo moral» que pueda resultar de una intervención significativa del BCE en el mercado de deuda pública. Sin embargo, el hecho de que (el BCE)… participe activamente en el curso de los programas de asistencia financiera puede convertir al programa OMT…  en algo más que una medida de política monetaria. … la compra condicionada de deuda puede convertirse en un instrumento más de dicha condicionalidad. Y … puede tener suficiente impacto como para desvirtuar o incluso desnaturalizar los objetivos de política monetaria que persigue el programa OMT (convirtiéndolo en una medida de política económica)…  el BCE, al diseñar y anunciar el programa OMT, en la medida en que se incardina en un cuadro más amplio de intervención del BCE en los programas de asistencia financiera acordados en el marco del MEDE, no ha ponderado adecuadamente el impacto de su intervención en dichos programas de asistencia financiera en la naturaleza monetaria del programa OMT. (Por lo que)… si se dieran las circunstancias excepcionales que motivaran la puesta en práctica del programa OMT, para que éste mantenga su función de medida incardinada en la política monetaria, es fundamental que el BCE se desvincule sucesivamente de toda participación directa en el seguimiento del programa de asistencia financiera aplicado al Estado afectado.

Así pues, la conclusión (hay otros argumentos aducidos por el BVG pero son fácilmente refutables) es que el BCE puede poner en marcha un plan de OMT. Ahora bien, no de cualquier forma.

En este punto tiene interés la justificación del BVG para recelar de esta medida. Según BVG, las OMT, en la medida en que pueden provocar pérdidas al BCE que haya de soportar Alemania, estaría afectando a la "identidad constitucional" alemana en cuanto no serían los ciudadanos alemanes los que hubieran aceptado asumir tales pérdidas. Mattias Kumm considera que estos argumentos del BVG no son convincentes. El carácter democrático del Estado federal alemán no precluye una mayor integración económica-financiera de Alemania con el resto de la zona euro como no lo precluiría que se atribuyesen a la Unión Europea mayores poderes para establecer tributos y recaudarlos.Y un argumento a favor de considerar que el BVG no tiene razón es que no ha podido aducir - dice Kumm - ningún ejemplo de Derecho comparado en el que se hayan ligado integración supranacional y carácter democrático del Estado. En realidad, dice Kumm, el BVG confunde democracia y soberanía. Como la Constitución alemán fue una Constitución "impuesta" por las fuerzas ocupantes, no contiene referencias a la soberanía alemana. 

Control de proporcionalidad

Si se ha justificado como se ha hecho por el Abogado General la legitimidad de las OMT, se sigue que el BCE sólo actuará legítimamente si no “abusa” de la figura, esto es, la utiliza sólo para los fines de política monetaria y deja de utilizarlas cuando los objetivos de política monetaria se hayan logrado. Además, naturalmente, de mantenerse formalmente dentro de sus competencias que no incluyen la de comprar directamente títulos de deuda pública de los Estados ni asistirlos financieramente. Para ello, el BCE debe (me salto lo que dice sobre la adecuación de la OMT para lograr el objetivo de reducir los diferenciales de tipos de interés de la deuda pública de los distintos Estados).

1. Motivar la puesta en marcha de la OMT “para el supuesto de que el BCE aplique un programa como OMT en conformidad con el principio de proporcionalidad, deberá suministrar todos los elementos necesarios que justifiquen una intervención de la Institución en el mercado secundario de deuda pública. Dicho de otro modo, resulta imprescindible que el BCE comience identificando la circunstancia excepcional y extraordinaria que le impulsa a adoptar una medida no convencional como la que aquí nos ocupa”.

2. Que sea una medida necesaria en el sentido de que no vaya más allá de lo preciso para lograr el objetivo de política monetaria. Así, las limitaciones temporales del programa y que se limite a la deuda pública de un país – aquél donde la “transmisión” de la política monetaria se haya roto permite afirmar que la OMT pasa el test de la necesidad: “El hecho de que el BCE haya condicionado la activación del programa OMT a la previa aprobación de un programa de asistencia financiera confirma la excepcionalidad de la medida, pero la condiciona, a mi juicio correctamente, a un supuesto también excepcional”. El test de necesidad no exige, sin embargo, que el TJ se pronuncie sobre cada una de las condiciones enunciadas por el BCE al anunciar su programa de OMT. Porque limitar excesivamente la libertad del BCE en este punto (por ejemplo, exigiéndole que se le reconozca por los deudores – estados una posición de acreedor privilegiado) puede reducir la eficacia del programa para lograr los objetivos de política monetaria.

3. Proporcionalidad en sentido estricto: ¿se sacrifican en exceso otros principios o valores del Derecho europeo si permitimos al BCE poner en marcha el programa de OMT?

Se trata, como es evidente, de un examen que exige una apreciación del conjunto de ventajas y costes, los cuales pueden representarse de la siguiente manera: por un lado, el programa OMT permite al BCE intervenir en un contexto excepcional para recuperar sus instrumentos de política monetaria y así asegurar la efectividad de su mandato; por otro lado, se trata de una medida que expone al BCE a un riesgo financiero, sumado al riesgo moral que provoca la alteración ficticia del valor de los títulos de deuda del Estado afectado.

a) El riesgo financiero para el BCE: se ve limitado porque el BCE ha dicho que las OMT tendrán un límite (confidencial, obviamente) cuantitativo. El riesgo financiero asumido por el BCE sería inaceptable, en estos términos, si “la Institución incurriera en un volumen de compra que la condujera inevitablemente a un escenario de insolvencia”. Ya pueden imaginarse que la respuesta es negativa. El BCE puede “palmar” mucha pasta si el Estado cuya deuda ha comprado no puede devolverla. Pero ese riesgo es, en principio, asumible porque las OMT se pondrán en marcha junto al programa de asistencia financiera al Estado (recuérdese, en cuyo seguimiento no debe participar el BCE)

El hecho de que dicho Estado o Estados se encuentren sujetos a una condicionalidad dirigida a mejorar sus fundamentos macroeconómicos, sumado a la circunstancia de que sean Estados integrados en un mercado interior, en el marco de una Unión basada en la cooperación y la lealtad entre sus miembros, puede confirmar más bien que un programa de asistencia financiera proporciona al Estado afectado un auxilio suficiente para hacer frente a sus compromisos en el futuro.

es más, las OMT serán una “profecía autocumplida”: si logran su objetivo de reducir los diferenciales de tipos de interés a los derivados de la diferencia de solvencia y rebajan con ello los tipos exigidos al país auxiliado financieramente, el riesgo asumido por el BCE es menor.

La conclusión es que las OMT no constituyen un acto ultra vires del BCE.

¿Suponen que el BCE está financiando a los Estados (art. 123 TFUE)?

Tampoco. Es cierto que

la prohibición de financiación monetaria contribuye, a escala de la Unión, y como ya destacó el Tribunal de Justicia en la sentencia Pringle al referirse al artículo 125 TFUE, «a la realización de un objetivo superior, a saber, el mantenimiento de la estabilidad financiera de la unión monetaria». En definitiva, la prohibición que nos ocupa adquiere el rango de una regla fundamental del «marco constitucional» que rige la Unión económica y monetaria, cuyas excepciones deben interpretarse restrictivamente.

Pero, también es cierto que nadie ha discutido nunca que el BCE pueda, en el marco de sus operaciones normales, comprar deuda pública de los Estados miembro en el mercado secundario, esto es, no “suscribir” deuda pública sino comprarla a los tenedores de la misma.

Pero, como dice el más famoso principio general del Derecho: lo que no puede hacerse directamente tampoco debe poder hacerse indirectamente y, viceversa, lo que se puede hacer – es legítimo – indirectamente debe poder hacerse directamente. Pues bien, aplicado al caso, el BCE no puede cometer un fraude de los tratados haciendo indirectamente – comprar la deuda pública en el mercado segundario – lo que le está prohibido hacer directamente – suscribir deuda pública. No hay, sin embargo, fraude de tratado en las OMT.

1. Que el BCE no tenga una posición de acreedor privilegiado es un requisito para su eficacia. Si el BCE es el primero que cobra del Estado cuya deuda pública se pretende “abaratar”, ningún particular comprará la deuda pública a ese interés más bajo porque sabe que, si las cosas van mal y hay reestructuración de la deuda, el BCE será el único que cobre.

2. Los demás argumentos para afirmar el carácter fraudulento en este sentido de las OMT no son de peso.

3. Sí lo es el de que si el BCE compra la deuda pública en el mercado secundario pero sólo unos segundos después de su emisión por el Estado, hay fraude:

En mi criterio, entiendo que un eventual programa OMT, a fin de respetar sustantivamente lo dispuesto en el artículo 123 TFUE, apartado 1, debe hacer posible que los títulos de deuda pública afectados tengan una oportunidad real, aún dentro de las peculiares circunstancias que nos ocupan, de que respecto de ellos se forme un precio de mercado, de tal modo que se mantenga de manera hasta cierto punto efectiva la diferencia entre una adquisición de títulos en el mercado primario y en el secundario.

Más bien, lo que debería garantizar el BCE es que el que suscribe deuda pública no pueda contar con que se la podrá “colocar” al BCE inmediatamente, es decir, que asuma el riesgo, eso sí, reducido por la consciencia de que el BCE ha puesto en marcha el programa OMT.

Estas son las Conclusiones del Abogado General y, como suele decirse, no podemos estar más de acuerdo con ellas. Esperemos que el Tribunal de Justicia también lo esté.