Consecuencias del incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación .
Una señora, debidamente asesorada, contrató un producto “estructurado” con un banco, ya saben esas inversiones que parecen depósitos pero que son inversiones en acciones cotizadas, de modo que la evolución de la cotización de las acciones compradas con el dinero influye total o parcialmente en lo que recibirá, al final del contrato, el inversor. Hemos dicho en alguna ocasión que estos son productos que no deberían venderse porque son “malos”, es decir, no tienen nada bueno para el que los compra que no pueda conseguirse comprando, directamente, las acciones de cuya cotización dependen los rendimientos de la inversión y comprando un derivado que nos asegure frente al riesgo de que la cotización baje.
Los bancos no asumen ningún riesgo porque, inmediatamente, se cubren frente a la subida de la cotización mediante el correspondiente derivado. Si los bancos “nos quieren”, de verdad, deberían dejar de ofrecer estos productos a los clientes minoristas porque los que compran este tipo de productos, normalmente, no quieren comprar acciones de BBVA o Fortis, en el caso. Lo peor es que no se comercializaban como compra de acciones de BBVA o Fortis, sino como “depósitos” porque el riesgo de bajada en la cotización estaba limitado, gracias al derivado, de manera que las pérdidas que podía sufrir el inversor se reducen a los intereses en el mejor de los casos y a una parte del capital invertido en la generalidad de los casos. (Puede que haya algún error en este párrafo).
La señora se enfadó con su asesora y el nuevo asesor pretendió que se anulara el contrato. Pierde en todas las instancias porque los jueces no aprecian que hubiera concurrido error en el consentimiento. Ya saben también que ya es doctrina jurisprudencial generalizada que se pueden anular todos estos contratos bancarios de inversión si se aprecia que, dada la complejidad del producto o la falta de transparencia en la actuación del banco o la omisión de deberes de información, el consumidor-inversor sufrió un vicio del consentimiento en forma de error (creía que estaba contratando un depósito, o un producto con liquidez, o un producto de bajo riesgo etc). Ha llegado el momento de decir que si no se aprecia la existencia de un vicio del consentimiento, hay que determinar qué consecuencias tiene el hecho de que el banco hubiera incumplido alguna de las obligaciones que la Directiva MiFid y la Ley de Mercado de Valores imponen a los bancos en punto a los llamados test de conveniencia y de adecuación.
En el caso, el banco no le había hecho el test de adecuación a la señora y el Supremo dice que el banco hizo mal pero que, por si solo, el incumplimiento de la obligación de hacer el test de adecuación no anula el contrato: (ni, al contrario, como me recordaba FJGR, el cumplimiento de las normas administrativas o que imponen obligaciones de información es un puerto seguro que impida apreciar la existencia de un vicio del consentimiento). El Supremo lo dice muy bien:
En la… Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, precisamos las consecuencias que el incumplimiento de este deber tenían respecto de la apreciación del error vicio, «(e)n caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el (producto), como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo». No es este el efecto que ahora interesa, pues la apreciación del error vicio ha quedado fuera de debate, sino en qué medida el incumplimiento del deber de recabar el test determina por sí la nulidad del contrato, que es lo que plantea la demandante en su recurso de casación.En su apartado 57, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]».Conforme al art. 6.3 CC , «(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 . Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )
Es razonable. La nulidad sería una consecuencia desproporcionada en el sentido de que va más allá de lo que exige lo que hemos llamado – con Canaris – el respeto por la integridad de la norma infringida (en este caso, la que impone la realización del test de adecuación del producto al cliente al que se le vende). Para garantizar la integridad del art. 79bis LMV, esto es, que los bancos tengan incentivos para hacer el test de adecuación, basta con la presunción establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero, lo que se traduce en que el banco deberá probar que, a pesar de no haber hecho el test, el cliente sabía lo que estaba comprando y no sufrió error respecto a las características del producto y el nivel de riesgo asumido.
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