El límite del 10 % del volumen de negocio en las multas por cártel

El Tribunal Supremo (sección 3ª Sala III) se ha pronunciado, en Sentencia de 29 de enero de 2015 sobre cómo ha de interpretarse el artículo 63.1  de la Ley de Defensa de la Competencia que prevé que se pueden imponer multas a los responsables de infracciones competitivas de hasta el 10 % del volumen de negocio de las empresas implicadas. En el blog nos hemos ocupado de la cuestión aquí , aquí y aquí.

La conclusión de nuestro Tribunal de Casación es semejante a la del Tribunal Supremo alemán: todos los criterios de interpretación de las normas y, en particular, los aplicables a las normas que establecen sanciones administrativas o penales conducen a entender que el 10 % no es una cifra que obliga a la Administración a “nivelar” la sanción tras haberla fijado con arreglo a otros criterios si el resultado es superior a dicho porcentaje, sino que ha de servir de orientación en el sentido de que el 10 % debe reservarse para las infracciones más graves (y duraderas).

Se trata de cifras porcentuales (el 1 %, 5 % y 10 %) que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones

Los argumentos del Tribunal Supremo son los siguientes

(i) La interpretación literal  del artículo 63 LDC: “ el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", … constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007- denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción

(ii) Interpretación sistemática del precepto

• …responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales.
• Además, “los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007, el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE- dicha tesis, decimos, no resulta aceptable”
• Además, la comparación con el art. 288 Código Penal: “Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal, cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. (lo que permite) … corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal, según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

(iii) En fin, La ratio del límite del 10 % no es  evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo" (como sostuvo el  Abogado del Estado) porque, si así fuera, no sería “aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos”.

La consecuencia principal es que la cuantificación de las multas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 no es aceptable. Recuerda el TS que el modelo de cálculo de la multa de la Comunicación

“implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007. El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa.

Y considera que la forma alternativa de interpretar el art. 63.1 LDC – la que practica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea – no sería compatible con nuestro Derecho Sancionador, en particular con el principio de legalidad de las penas que exige “la predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas” fijos o en porcentaje de una magnitud también predeterminada.

La discrepancia entre el Derecho europeo y el nacional

Lo mejor de la sentencia es lo que afirma el ponente respecto a la discrepancia que esta interpretación del art. 63.1 LDC genera respecto del Derecho europeo de la competencia. No hay una contradicción que deba suprimirse porque las autoridades nacionales no están vinculadas por la práctica de la Comisión Europea cuando aplican el art. 101 TFUE en lo que al cálculo de las multas se refiere

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia.

Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE, pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

En particular, el art. 23.3 R 1/2003 se remite al Derecho Nacional para la “imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional”.

Sobre el carácter disuasorio de las multas

Mucho más adelante, el ponente añade que si la CNMC considera que, con esta interpretación del art. 63.1 LDC no se pueden imponer multas suficientemente disuasorias – lo que dudamos – lo que tiene que hacer es promover la modificación de la Ley. Añade la Sentencia que, si bien, el carácter disuasorio es un rasgo de las multas que debe preservarse (porque lo exige el principio de efectividad), “tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad”. Y añade que la disuasión de conductas infractoras debe ser un efecto del conjunto del Derecho de la Competencia y que la CNMC haría bien en utilizar, por ejemplo,

ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras)

y en facilitar el ejercicio de acciones civiles de indemnización de daños a partir de sus resoluciones sancionadoras.

La inconstitucionalidad del art. 23.3 R 1/2003

Y, naturalmente, si la CNMC no está vinculada por la práctica de la Comisión en la aplicación del art. 5 R 1/2003, mucho menos el legislador español y su intérprete máximo, el Tribunal Supremo. Éste quedaría vinculado por la interpretación “europea” si el legislador español hubiera “copiado” el R 1/2003 en este punto. Pero, con buen criterio, no lo hizo. Decimos con buen criterio porque el art. 23.3 R 1/2003 (que se limita a decir que, “A fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la gravedad de la infracción, su duración”) es dudosamente compatible con los principios constitucionales de legalidad y tipicidad, (y aquí) en concreto, con la obligación del legislador de determinar las sanciones imponibles por la comisión de una infracción administrativa. Dice el Tribunal Supremo que

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

Reproche que, a juicio del Tribunal Supremo, no cabía hacer al antiguo art. 10 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 porque ésta incluía dos límites: 150 millones de pesetas y el 10 %.

Algunos comentarios

Primero. El “truco” de calificar las conductas objeto de expediente sancionador como contrarias no solo al art. 1 LDC sino también al art. 101 que emplea casi sistemáticamente la CNMC no “funciona” porque el TS aclara que tampoco cuando la CNMC aplica el art. 101 está aplicando el Reglamento 1/2003 en lo que a las sanciones se refiere. 

Segundo. Ya son dos, al menos, Tribunales Supremos de los Estados miembro que acogen esta interpretación del límite del 10 % con argumentos traídos de los principios fundamentales del Derecho Sancionador, principios que tienen rango constitucional y que deberían llevar al Tribunal de Justicia a modificar su jurisprudencia si no quiere acabar delante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También debería llevar a la Comisión Europea a promover una reforma del Reglamento 1/2003 para que éste recoja una escala de sanciones mucho más detallada que la actual distinguiendo entre hard core cartels (y dentro de éstos, los que se hayan ejecutado y hayan producido efectos y teniendo en cuenta la duración) y demás prácticas restrictivas de la competencia para las que debería preverse una sanción inferior y, sobre todo, distinguiendo entre grados de ejecución de la infracción (rebajando la sanción para las infracciones “intentadas”).