Perro ladrador, poco mordedor
Por Juan Antonio Lascurain y Adán Nieto, Catedráticos de Derecho Penal
Pongamos la venda antes que la herida: la respuesta siguiente obedece más a intuiciones y a datos fragmentarios que al sesudo estudio comparado que requeriría. En cualquier caso puede resultar útil mostrar los alfileres que la sostienen.
El primero de ellos es el de la armonización penal en el seno de la Unión Europea. En tendencia creciente, buena parte de la delincuencia de empresa ha sido armonizada (art. 83 TFUE), por lo que es similar el riesgo correspondiente en cualquier lugar del suelo unieuropeo. Esto es lo que sucede en mayor o menor medida en materia de blanqueo, daños al medio ambiente, abuso de mercado, fraude al fisco comunitario, falsificación de medios de pago, y corrupción pública y de particulares.
Un ámbito que no ha sido objeto de armonización y que afecta directamente al administrador es el de los delitos societarios. Podría llevarle a engaño una primera lectura del Código Penal español al administrador que busca localización para su empresa y que valora mucho el grado de probabilidad que tendría de ir a prisión por sus conductas irregulares. Leería que son muchos los delitos societarios que recogen los artículos 290 a 297 y podría quedar asustado por tanta farfolla. La realidad es que parte de esos delitos recogen irregularidades que no merecen pena (por ejemplo, la restricción de derechos de los socios del artículo 293 o la obstaculización de la supervisión administrativa del artículo 294 y que las conductas realmente graves, en cambio, están recogidas con cierto recato.
Piénsese ante todo en la administración desleal, cuyos perfiles se amplían en el proyecto de reforma del Código Penal que se debate hoy en las Cortes. Nuestro vigente artículo 295 – con su exigencia de beneficio propio o de un tercero, disposición fraudulenta y perjuicio económicamente evaluable - sigue siendo mucho más reducido que el tipo francés de abuso de bienes sociales, muy criticado por la sobrecriminalización que supone, o por el Untreue del ámbito germánico (Alemania, Austria y Suiza). En estos ordenamientos casi toda administración gravemente irregular es Untreue, tipo penal capaz de abarcar desde antiguo negocios de riesgo, conductas omisivas (dejar pasar conscientemente una buena oportunidad de negocio), o incluso infracciones de las que vaya a derivarse responsabilidad penal para la empresa.
Si nos vamos al otro gran tipo penal del derecho penal societario, la falsedad en la información social, nuestro artículo 290 debe ser considerado como poco incisivo. Tan poco, que inspiró la reforma Berlusconi del falso in bilancio italiano, que había sido fue una de las claves de la lucha contra la corrupción en los años noventa: cualquier manejo contable para ocultar el pago del soborno era abarcado por el tipo. En la misma línea, la mayor parte de los preceptos europeos análogos lo que tutelan es la veracidad de la información societaria en cuanto tal, y no, como en España, el patrimonio o su seguridad. Nuestro artículo 290 contiene un delito pluriofensivo que exige que la falsedad en la información sea idónea “para causar un perjuicio económico a la sociedad, a algunos de sus socios o a un tercero”.
Si el tercer gran delito societario es la quiebra, su regulación confirma la misma pacatería comparativa que las otras dos patas del trípode. Mientras que en la mayoría de los países la quiebra imprudente es delito, no lo es en nuestro ordenamiento. Y mientras que en la mayoría de los países lo que se castiga es la realización de conductas económicamente desordenadas en tiempos de crisis económica, lo que aquí tenemos es un tipo de conexión causal no fácilmente demostrable: que la conducta de gestión desordenada genere un estado de insolvencia.
A nuestro administrador en busca de un contexto penalmente amable no le disgustarán los datos expresados. Pero tendrá que complementarlos con los relativos al proceso penal. Aquí, a diferencia de lo que ocurre en casi todos los ordenamientos europeos, le podrá acusar, además del fiscal, el perjudicado por el delito o cualquier ciudadano (no por cierto en los delitos societarios: art. 296 CP). Y aquí, por un entendimiento demasiado generoso de lo que es la tutela judicial efectiva, toda denuncia o querella tiende a generar una instrucción y la consecuente atribución inicial del delito. Tendrá pues que saber que si en España no es quizás fácil que le condenen, sí que podrá serlo que le imputen. Y la imputación, para él o para su empresa, será ya toda una pena.
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