Carga de la prueba en el nuevo artículo 226 LSC (business judgment rule)

Por Javier Hernándo Mendivil

En Delaware, partiendo de la configuración de la business judgment rule como una presunción de actuación correcta de los administradores en la adopción de decisiones empresariales, se atribuye a los demandantes el deber de desvirtuar la presunción. En Alemania por el contrario, se ha configurado la regla como un safe harbor, al que solo podrán acogerse los administradores que prueben que han actuado de buena fe, de manera informada y buscando siempre la mejor satisfacción del interés social.

Es de lamentar que, existiendo estos dos modelos en el Derecho Comparado, el legislador español, en el nuevo art. 226 LSC -“el estándar de diligencia … se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado …”- no haya sido menos ambiguo porque, teniendo en cuenta la novedad que su incorporación implica y la trascendencia en el mapa empresarial español, la redacción deja mucho que desear en lo que a la carga de la prueba se refiere. La ambigüedad del art. 226 LSC -que a continuación pondremos de manifiesto- no permite que un intérprete pueda afirmar con rotundidad que el legislador se ha decantado por Delaware o por Alemania.

• Si comparamos el art. 226 LSC con el modelo alemán, en una primera lectura podría sostenerse que el legislador español ha decidido no seguir su ejemplo porque no ha incorporado en el artículo una referencia expresa acerca de la carga de la prueba. El parágrafo 93, apartado segundo, de la AktG expresamente dispone que los administradores “…deberán llevar la carga de la prueba en caso de controversia en cuanto de si tienen o no han empleado el cuidado de un diligente y concienzudo/meticuloso administrador”.
• Y si comparamos el art. 226 LSC con el modelo Delaware, en una primera aproximación, podría sostenerse que ese es el ejemplo seguido. De un lado, porque el art. 226 parece plasmar una presunción legal en los términos admitidos por el art. 385 LEC, en tanto que al afirmar que “se entenderá cumplido el estándar de diligencia del ordenado empresario…. cuando el administrador haya actuado” conforme a los requisitos clásicos, parece que está dispensando al administrador (que es la “parte a la que este hecho favorezca”) de la prueba del hecho presunto, a saber, de haber actuado conforme a la diligencia de un ordenado empresario. Estaría el legislador siguiendo los criterios clásicos del onus probandi en materia de responsabilidad civil, conforme a los cuales (según constante doctrina jurisprudencial) es el actor quien debe acreditar la acción u omisión culposa, junto con el daño y el nexo de causalidad.

Pero lo cierto es que, expresamente, el legislador español no ha extendido la presunción que contiene el art. 226 LSC a la concurrencia de los cuatro requisitos, como sí se hace claramente con la formulación de la regla en Delaware.

A nuestro juicio, tal y como está redactado el art. 226 LSC,

lo que se presume (con la fórmula “se entenderá cumplido”) es -solamente- que el administrador cumple con el estándar de diligencia del ordenado empresario siempre que haya actuado en la forma descrita.

Es verdad que podría leerse el artículo en el sentido de que la presunción establecida alcanza también a los cuatro requisitos expresados en tanto que, precisamente, son para el legislador los ingredientes de una decisión empresarial diligente y, por tanto, no causante de responsabilidad.

En cualquier caso, y ya se entienda que la presunción abarca solo una actuación diligente del administrador o que además comprende la concurrencia de los cuatro requisitos, conforme a las reglas generales de la carga de la prueba previstas en la LEC, tanto demandante como demandado van a tener que fundamentar sus pretensiones de condena y de defensa -respectivamente- en la concurrencia o no de esos cuatro requisitos.

Volviendo a la comparación entre el art. 226 LSC y la configuración que tiene la regla en Delaware, si lo que el legislador español pretendía era establecer una presunción legal al estilo del significado que la regla tiene en Delaware, debería haber dicho claramente que en toda decisión empresarial se presume, salvo prueba en contrario a cargo del actor, que el administrador ha actuado de buena fe, sin conflicto de interés, debidamente informado y con arreglo a un procedimiento adecuado.

Pero es que además, esta posible interpretación encontraría dos importantes

obstáculos en nuestro sistema procesal civil.

En Delaware, el blindaje que confiere la business judgment rule a los administradores, al impedir al juez entrar a analizar el fondo del asunto, es eficaz con el fin pretendido, por cuanto que, si en la vista preliminar, los actores no son capaces de desmontar la presunción de actuación diligente, la actuación no llega a revisarse por mucho que el resultado de la decisión haya sido gravemente perjudicial para los intereses sociales. Es decir, el administrador, en ese primer -y quizás único- lance procesal no va a tener casi ninguna intervención práctica, dado que le bastará con invocar la regla para trasladar al actor todo el esfuerzo probatorio preciso para desvirtuar la presunción. Por el contrario, el sistema procesal español determina que las cosas sean diferentes en tanto que no existe esa vista preliminar sino un procedimiento declarativo plenario. En la medida en que tanto el demandante como el demandado deben alegar y probar los hechos en que fundamenten su pretensión y su oposición, y dado que en la vista del plenario se van a practicar necesariamente todas las pruebas pertinentes para la acreditación de la concurrencia o no de los cuatro requisitos, el tribunal va a tomar la decisión a la vista de todas las pruebas practicadas ante su presencia sobre el fondo del asunto. Este planteamiento procesal, hace muy difícil para el juez no incurrir en el sesgo retrospectivo inherente al conocimiento a fondo del asunto y del desenlace perjudicial de la decisión para el interés social. Y no se olvide que ésta es precisamente la finalidad de la business judgment rule, que los tribunales no lleguen a revisar las decisiones empresariales de los administradores por muy insatisfactorias que hayan resultado ser para el interés social.

El otro obstáculo deriva de la conjugación de la regla -tal y como está descrita en el art. 226 LSC- con las normas procesales sobre la carga de la prueba. El art. 217 LEC, tras señalar que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones de su demanda, dispone en el apartado 7 que el tribunal, al aplicar la regla anterior, deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Esta previsión tiene o ha de tener una importante consecuencia en la aplicación por los tribunales de la business judgment rule. Y es que hay requisitos como el de haber actuado “con información suficiente” y con “arreglo a un procedimiento de decisión adecuado” cuya prueba resultará imposible (o muy compleja) para los demandantes, en especial cuando sean accionistas minoritarios en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

En definitiva, las carencias que presenta el artículo -por ambiguo e incompleto- hacen que nos sea imposible afirmar de forma rotunda que el legislador se ha decantado por Delaware o por el modelo alemán. Por ello, nos centraremos en detallar cuál es la aplicación concreta que va a tener esta regla dentro del sistema jurídico español, concretamente a la vista de las normas procesales de reparto de la carga de la prueba.

Dado que el art. 226 no contiene previsión expresa acerca de a quién corresponde la prueba de los cuatro requisitos que están presentes en la toma de decisiones empresariales sujetas a la discrecionalidad del administrador,

hay que acudir a las reglas generales del art. 217 de la LEC

y a la constante jurisprudencia que rechaza que deba operar una inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad de administradores, siendo a la parte actora a quien incumbe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (conducta culposa del administrador, daño y nexo de causalidad). Así, la actora conseguirá demostrar que los administradores actuaron culposamente cuando acredite que en la toma de la decisión faltó buena fe o existió un conflicto de interés -la prueba de cualquiera de estos extremos hará que la decisión sea contraria, no ya al deber de diligencia sino al de lealtad y, por tanto, no merecerá la protección de la business judgment rule- o acredite que la decisión empresarial fue adoptada sin una información suficiente o de forma arbitraria sin seguir un procedimiento adecuado. Estos son los parámetros que, según el art. 226, determinan que el administrador haya cumplido con el estándar de diligencia del ordenado empresario.

Sin embargo, en la práctica, será frecuente -por lógico- que los demandantes (habitualmente socios minoritarios que ejercitan la acción social, ex art. 239 LSC) no dispongan de la información que efectivamente analizó el administrador antes de tomar la decisión empresarial del caso o ignoren cuál fue el procedimiento seguido al adoptar la misma.

Será conveniente entonces que los socios, antes de presentar la demanda, soliciten al órgano de administración esta información, ya sea mediante un burofax o comunicación fehaciente o incluso con unas diligencias preliminares (arts. 256 y ss. LEC). Si el órgano de administración no entrega -con carácter previo a la interposición de la demanda- la información solicitada o si la facilitada es insuficiente, podrá la actora expresarlo en la demanda y esperar a que los administradores demandados la entreguen con su contestación a la demanda. Y si los demandados tampoco la aportan junto con su contestación, deberá pedirla nuevamente el actor en la audiencia previa. Es decir, el actor deberá emplear todos los medios legales a su alcance -con anterioridad al procedimiento- y agotar todos los mecanismos procesales previstos en la LEC -una vez iniciado éste- para tratar de recabar del órgano de administración la prueba necesaria en relación a la información de la que este órgano dispuso para la adopción de la decisión y al procedimiento seguido.

Una vez desplegado este esfuerzo probatorio por los socios demandantes y en el caso de que el juez considere, tras la práctica de la prueba, que este extremo no ha quedado acreditado, podrá hacer recaer sobre los administradores las consecuencias de la ausencia de prueba ex. 217.7 LEC cuando aprecie que el administrador ha vulnerado los principios de facilidad y disponibilidad probatoria. Se trata sin duda de un eficaz mecanismo procesal que el legislador confiere a los jueces para que, según su prudente valoración y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, puedan sentar hechos probados o, en su defecto, estimar o rechazar la pretensión de condena por responsabilidad al administrador atendiendo a las circunstancias de cada caso. En esta materia, la casuística es formidable y por esta razón los jueces deben aplicar las reglas de la carga de la prueba tratando de respetar el equilibrio que debe existir ante igualdad de armas entre socios demandantes y administradores demandados o, en otro caso, restablecerlo aplicando los expresados principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

Entiéndase que no es éste un problema propio de la business judgment rule sino de su aplicación concreta en España, y ello derivado de: i) la importación de una regla extranjera sin adaptarla a las particularidades -sobre todo procesales- del ordenamiento español y; ii) la falta de expresión por parte del legislador de una concreta regla -en el sentido que fuere- sobre la carga de la prueba.

Para terminar,

es importante señalar que si se quiere aplicar la business judgment rule de acuerdo con la finalidad para la que fue concebida, lo verdaderamente relevante (especialmente si tenemos en cuenta que en España las acciones de responsabilidad se ventilan en juicios plenarios) es que los jueces, para dictar sentencia, valoren las pruebas abstrayéndose del quebranto patrimonial que la decisión empresarial litigiosa haya podido causar. Evitar el sesgo retrospectivo en el enjuiciamiento de las decisiones empresariales es la esencia y el verdadero mérito de la business judgment rule y solo de esta forma se garantizará la discrecionalidad de las decisiones empresariales que es, sin duda, lo que ha movido al legislador a positivizar esta regla jurídica.