Corriere della Sera Pietro Trimarchi es uno de los grandes civilistas del siglo XX. Y lo hubiera sido más si hubiera escrito en inglés en lugar de hacerlo en italiano. Su libro Rischio e responsabilità oggetiva, escrito en 1961 se adelanta al de Guido Calabresi, El coste de los accidentes. Dice Trimarchi en su libro que la erosión del principio de “ninguna responsabilidad indemnizatoria sin culpa” se debe a su ineficiencia económica, esto es, a que no es una regla que maximiza el bienestar social. El principio de culpa es insuficiente para resolver el problema de los daños causados por el ejercicio de una industria o de una actividad económica organizada porque éstas producen daños inevitables, de manera que, si queremos garantizar el resarcimiento, habremos de considerar responsable al empresario porque el empresario debe asumir los riesgos que la actividad genera si la mantiene para obtener un provecho: ubi commodum, ibi et incommodum y – más moderno – porque el empresario es el que está en mejor situación para asegurar el riesgo (es el cheapest risk insurer en la terminología más moderna) ya que puede distribuir el coste de los accidentes entre todos los objetos producidos.
Y, a continuación, limita la aplicación de la regla señalando que en el ámbito de las actividades individuales tiene todo el sentido seguir decidiendo la existencia de responsabilidad sobre la base de la existencia de culpa. Y es que Trimarchi señala por primera vez que el objetivo del Derecho no es restaurar la situación anterior al hecho dañoso, porque la responsabilidad – la indemnización – no elimina el daño sino que lo asigna a una de las partes, es decir, lo transfiere de quien lo ha sufrido a quien lo resarce. De manera que no está escrito que resarcir al dañado sea siempre y en todo caso lo más beneficioso socialmente. El daño culpable debe ser transferido al que lo causa porque viene justificado por la función preventiva, de amenaza, que juega la responsabilidad civil, en cuanto genera los incentivos adecuados en los individuos para adoptar las precauciones deseables y el nivel de actividad deseable. Pero el daño inculpable puede “estar mejor” en quien lo sufre que en quien lo causa. Por ejemplo, dice Trimarchi, si un peatón se cae y rompe el cristal de un escaparate, el peatón no es culpable de la rotura y el dueño de la tienda está en mejores condiciones de soportar tal riesgo – desde el punto de vista del bienestar social – porque pudo prever la rotura del cristal y asegurarse. Si transferimos el daño a los peatones, el coste social de esos accidentes, aumenta. Trimarchi formula por primera vez la idea de que el riesgo debe atribuirse a aquel que está en mejor disposición de asegurarlo. Es decir, mira al seguro no ex post sino ex ante. Por ello debe responder el empresario, que está en mejor disposición de asegurar el riesgo.
En un trabajo de 1983, Trimarchi aborda el problema de la responsabilidad extracontractual por lesión de un derecho de crédito (“La responsabilità del terzo per lesione del Credito”, Riv. Dir. Civ., 1983, I p 217 ss). En el blog nos hemos ocupado con alguna frecuencia de la cuestión al examinar la inducción a la infracción contractual (o a la terminación regular de un contrato) como ilícito de competencia desleal (aquí) y ahora disponemos del excelente trabajo de Aurora Campins sobre el art. 14 LCD. Vamos a resumir el trabajo de Trimarchi llamando la atención en primer lugar sobre el hecho de que lo que digan tus contemporáneos condiciona tu propio discurso y verán que en la discusión jurídica italiana de su época se decían cosas bastante extravagantes, lo que obliga a Trimarchi a discutirlas.
Trimarchi parte de distinguir dos grupos de casos en los que un tercero a una relación puede perjudicar al acreedor de la misma porque influya sobre el incumplimiento del deudor. Es decir, tenemos un Acreedor y un Deudor y un Tercero que se “entromete” en la relación – contractual – entre A y D. En primer lugar, el Tercero puede celebrar un contrato con D que sea incompatible con el que han celebrado previamente D y A. En el famoso caso histórico, un productor teatral contrata a una cantante para que actúe en su local en una fecha en la que la cantante ya se había comprometido a cantar en otro local y para otro productor teatral. De manera que si la cantante cumple el nuevo contrato, habrá de incumplir el previamente celebrado. La regla jurídica es segura: no hay responsabilidad para el tercero de buena fe por el incumplimiento de D respecto de A. Trimarchi dice que esta conclusión es segura porque se deduce de numerosas normas del ordenamiento, entre otras, las que prevén que el poseedor de buena fe (el que cree que es dueño de la cosa fructífera) hace suyos los frutos; en la doble venta, el comprador que toma la posesión de buena fe, adquiere con preferencia a un comprador anterior. Si en ambos casos, el poseedor/comprador no ha de devolver los frutos o la cosa, mucho menos habrá de indemnizar los daños que sufra alguien en su esfera jurídica (derechos de crédito o de propiedad). Por tanto, no genera responsabilidad “celebrar un contrato incompatible con el derecho de crédito de un tercero”. La “eficiencia” de la regla se basa en dos valoraciones: la densidad de las relaciones obligatorias en una Sociedad obligaría a los operadores a incurrir en costes muy elevados de transacción si tuvieran que comprobar la inexistencia de obligaciones incompatibles cuando celebran un contrato con un sujeto y en que es eficiente dotar de una menor protección a los derechos de crédito respecto de los derechos reales.
Por tanto, sólo puede haber responsabilidad por lesión extracontractual de un crédito cuando el tercero era de mala fe (subjetiva, es decir, tenía conocimiento o no podía haber ignorado que, al celebrar el contrato estaba dañando el crédito ajeno, v., el art. 14.2 LCD que dice “siendo conocida”). Pero, ni siquiera en estos casos debe afirmarse la responsabilidad del tercero. Cita el art. 1380 Codice Civile que hace prevalecer, en caso de doble venta, al primer comprador que adquiere la posesión del bien vendido y que no hace referencia a la buena o mala fe del adquirente. La regla es coherente con un sistema que favorece la circulación de los bienes y la libertad económica, negando efectos reales a los pactos de no competencia, de exclusividad o a las cláusulas de precio impuesto. Trimarchi justifica esta regla de protección del tráfico en su eficiencia: “si se impusiera responsabilidad al tercero en caso de dolo, también habría que afirmarla en caso de culpa grave… la dificultad de probar directamente el estado subjetivo de mala fe impone, en la práctica, recurrir a indicios fundados sobre datos objetivos y presumir el conocimiento a partir de las circunstancias” y acabaría por ralentizar el tráfico “por las rémoras que impondría a los que, siendo de buena fe, podrían temer que se les imputase culpa grave” al no haber apreciado la incompatibilidad de su contrato con el anterior. Si a esto añadimos que el acreedor insatisfecho por el incumplimiento de su deudor (que ha cumplido con el tercero) siempre puede dirigirse contra su deudor al que ha elegido libremente, se comprende la racionalidad de la regla que exime de cualquier responsabilidad al tercero (“vé a buscar tu confianza allá donde la pusiste”). Explica, a continuación la doctrina del efficient breach of contract (la riqueza de una Sociedad es mayor si un proveedor, que había vendido una mercancía a entregar en el futuro por 100 recibe una oferta de un tercero por 140 y decide incumplir con el primero – indemnizándolo p.ej., con 15 – y servir el pedido al segundo. Tras el incumplimiento y la ejecución del contrato con el tercero, la Sociedad es más rica (140 - (100 + 15) = 25). Esta doctrina es irreprochable, lo que no significa que sea una buena idea que el Derecho Privado no obligue al deudor al cumplimiento específico y le conceda – como hace el common law – solo una acción de daños por incumplimiento de un contrato. Si hacemos responsable al tercero del incumplimiento de D frente a A, el tercero “no aparecerá” porque no puede calcular fácilmente el daño que sufre A y “recalcular” el precio que debe ofrecer a D para que a D le “compense” incumplir con A – indemnizándolo plenamente – y contratar con él.
En realidad, procede tener en cuenta dos extremos. El primero es que en Derecho italiano, la compraventa transmite la propiedad, de manera que el tercero que se interfiere en una compraventa celebrada entre otros dos, está lesionando no un derecho de crédito sino un derecho de propiedad. El segundo es que el estado subjetivo del tercero es relevante. Quizá sea útil distinguir, como se hace en derecho cambiario entre mala fe como conocimiento de la existencia del contrato incompatible con el que el tercero pretende celebrar y dolo como actuación a sabiendas en perjuicio del primer acreedor. En el segundo caso, el primer acreedor debe tener una acción ex 1902 CC para reclamar directamente al tercero, sin duda y reclamar el daño sufrido por él que no tiene por qué coincidir con el daño que resulta para el deudor de que su contrato se anule y deba restituir la prestación, por ejemplo, por lo que una acción subrogatoria no sería suficiente. Si el riesgo es del comprador, el deudor ni siquiera ha sufrido daño con lo que la acción subrogatoria no tendría sentido, de ahí que los alemanes se hayan inventado la Drittschadenliquidation. (gracias, Fernando Pantaleón).
Analiza, a continuación, Trimarchi el caso del “daño al derecho de crédito cuando se mata o se hiere al deudor”, de manera que el acreedor no puede recibir la prestación de hacer personal – imagínese, pintar un retrato – que le había prometido el deudor. Trimarchi considera que esa tendencia que apareció en la jurisprudencia italiana no es coherente. O se extiende a cualquier prestación o a ninguna, pero no solo a las de hacer personalísimas y que la última es preferible. la comparación entre los familiares del difunto (que reciben una indemnización en caso de muerte de su padre, madre o hijo) y cualquier otro acreedor del difunto es patente: los familiares no habían elegido a su padre, madre o hijo. Sostener a la familia es un valor que debe protegerse, el contratante ha de protegerse por sí mismo. El riesgo de la muerte de mi deudor es “gestionable” incluido el aseguramiento a menor coste por parte del acreedor que por los familiares que dependen de él. La institución de la subrogación del asegurador, cierra el círculo.
Y ¿cuál debe ser la regla en el caso de que un tercero daña o destruye los bienes destinados a que un deudor cumpla con una obligación asumida frente a un acreedor? (incendia el almacén donde están las mercancías o destruye la línea eléctrica que va hasta la factoría del cliente de la compañía eléctrica). En estos casos, dice Trimarchi, dado que entre A y D hay un contrato y una ganancia repartida entre ambos, ambos sufren el daño causado por el tercero aunque A pueda resolver el contrato porque D no haya podido cumplir: D sufre, además de la pérdida de la mercancía, la ganancia que pensaba obtener vendiéndola a A. Sin embargo – dice Trimarchi – a A no le favorece especialmente la responsabilidad del tercero. Siempre podrá dirigirse contra D y, eventualmente, en vía subrogatoria contra el tercero y debería soportar las eventuales cláusulas contractuales entre A y D que limitasen la responsabilidad de D (D, en el caso de las mercancías es un instalador eléctrico que estaba haciendo reparaciones en el almacén donde se encontraba la mercancía).
Trimarchi no analiza el supuesto del art. 14.1 LCD que, correctamente a nuestro juicio, establece que es un ilícito extracontractual inducir a un deudor a incumplir sus obligaciones básicas con un tercero. De eso es de lo que se ocupa, extensamente, Aurora Campins en el trabajo citado más arriba.
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