La transferencia bancaria (ii)

Con Francisco Sáinz-Trápaga

(la primera parte aquí)

5. Elementos del contrato

No presenta esta figura ninguna especificidad en materia de elementos del negocio jurídico. Sus elementos subjetivos son, por una parte, el cliente ordenante, y por otra, el banco emisor. Al primero lo define el art. 2.7 LSP como la “persona física o jurídica titular de una cuenta de pago que autoriza una orden de pago a partir de dicha cuenta”. Al banco emisor, y en general, a las entidades que pueden prestar el servicio de transferencia -“proveedores de servicios de pago” es el término legal- se refiere el art. 4 LSP. Rige, pues, una reserva de actividad. Más allá de los elementos personales en sentido técnico y estricto, y como tantas veces sucede en multitud de contratos y actos jurídicos, tenemos al tercero beneficiario: la “persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago” (art. 2.8.8. LSP).

Los elementos objetivos son la orden de pago y, en su caso, la comisión pactada en beneficio del banco. La orden de pago es definida por la ley como “toda instrucción cursada por un ordenante o beneficiario a su proveedor de servicios de pago por la que se solicite la ejecución de una operación de pago” (art. 2.16 LSP).

6. La orden de transferencia y su ejecución

1.1. La relación ordenante-banco.

La orden de transferencia constituye un encargo (en el sentido del art. 254 C de c) o un "mandato" (en el sentido del art. 1719 I CC). El banco asume la realización de transferencias por cuenta del cliente como parte del contrato de servicio de caja. Por tanto, la transferencia no es sino una ejecución de obligaciones contractuales previamente asumidas de lo que se deriva su obligada ejecución por el banco si hay provisión de fondos. La orden de transferencia tiene carácter negocial, por lo que le son aplicables las normas sobre vicios del consentimiento.

La orden puede darse en cualquier forma (escrita, telefónica, telemática). El banco comprobará la autenticidad de la orden y que existe saldo suficiente. El banco puede rechazar el encargo en caso de saldo insuficiente (STS 11-III-1972 y 29-V-1978). La excepción del saldo insuficiente deriva del carácter de mandatario del banco en virtud del contrato de cuenta corriente, puesto que ningún mandatario está obligado a ejecutar el mandato si no se le proveen anticipadamente los fondos (art. 250 I C de c y art. 5 de la derogada Ley 9/1999)[7] [8] .

Comprobado el saldo, el banco efectúa un apunte contable de cargo en la cuenta del ordenante que cubre el importe de la transferencia, más los gastos y comisión (en su caso). A continuación efectúa la transmisión de la orden al banco destinatario quien, tras recibir dicha comunicación procede a informar al beneficiario de la transferencia efectuada y a efectuar el abono en la cuenta de éste de la cantidad transferida.

El banco del ordenante es responsable del daño que pueda derivarse de una errónea transcripción (normalmente electrónica o informática) de los datos de la transferencia facilitados por el ordenate. El ordenante asumirá las consecuencias del error al completar la orden de transferencia. En caso de que se produczca un error en la designación del beneficiario el ordenante no puede pretender del banco que proceda a realizar un contraasiento en la cuenta del beneficiario erróneamente designado, pues tal actuación sería contraria al principio de abstracción de la transferencia. Ante la comisión de un error de este tipo, el ordenante dispone de una acción causal, no bancaria, contra el beneficiario por cobro de lo indebido (art 1895 del CC). En el caso de que el banco haya transferido una suma sin orden de transferencia deberá reintegrar la suma mediante abono en cuenta, respondiendo de los daños y perjuicios ocasionados (art. 264 C de c)[9].

La solución que para la falsificación de un cheque establece de la Ley Cambiaria y del Cheque[10] se aplica por analogía a la falsedad o falsificación en una orden de transferencia. Este es el principio que parecen recoger los artículos 31 y 32 LSP (hasta un límite de 150€ para supuestos de extravío y sustracción).

El art. 25.1 II LSP establece que “el ordenante y su proveedor de servicios de pago acordarán la forma en que se dará el consentimiento así como el procedimiento de notificación del mismo” que determinará que la transferencia se entienda autorizada por el ordenante de acuerdo con el mismo precepto de la LSP.

El consentimiento del ordenante se prestará, según el medio utilizado para prestar dicho consentimiento, mediante (i) la firma de la autorización y orden de transferencia correspondiente, (ii) verbalmente a través de la vía telefónica o (iii) a través de banca por internet o electrónica. Tanto en la banca telefónica como por internet el proveedor de servicios de pago (banco ordenante) deberá implementar las medidas necesarias para asegurar la autenticación e identidad del ordenante a la hora de prestar su consentimiento.

En particular, el consentimiento a operaciones de pago por el usuario en el ámbito de la banca electrónica suponen que el cliente deba haber firmado un contrato de adhesión a los servicios de banca electrónica, en el que no sólo tendría cabida la prestación de servicios bancarios a través de internet, sino normalmente también por teléfono.[11] Lo frecuente para la realización de transferencias ordinarias con cargo a una cuenta vinculada será que el cliente haya de autenticar la operación mediante la introducción de las claves previamente facilitadas por la entidad de crédito con la que contrata, con respecto a las cuales tendrá unos deberes de custodia similares a los relativos al PIN de una tarjeta.

La falsedad de la transferencia (es decir, que el ordenante no sea el titular de la cuenta) es un riesgo a cargo del banco, porque, en principio, el deudor sólo se libera pagando al verdadero acreedor por lo que si el banco cumple una orden falsa, habrá de reintegrar en la cuenta correspondientes las cantidades cargadas. Una excepción a esta distribución de riesgos se produce en el caso de que el titular haya creado o elevado el riesgo de falsificación de forma imputable en el caso concreto [12].

Hasta la entrada en vigor de la LSP, la carga de la prueba se distribuía, a nuestro juicio, como sigue: el banco debía probar que la orden atendida fue emitida en la forma prevista en el contrato de cuenta corriente (formulario firmado, número secreto del cliente o el procedimiento acordado entre el ordenando y su banco). Con ello, debe considerarse probado prima facie que el titular de la cuenta es quien dio la orden de transferencia. Correspondía entonces al cliente probar lo contrario. Este principio ha sido recogido por el art. 29.1 LSP que impone al usuario la carga de la verificación de que las operaciones de pago cuentan con la pertinente autorización, así como de que se han ejecutado correctamente, a cuyos efectos el ordenante deberá dirigir comunicación a su proveedor para obtener rectificación de éste. Esta comunicación deberá ser “sin tardanza injustificada”, a pesar de lo cual el apartado segundo del art. 29 LSP establece que, salvo en los casos en los que el proveedor de servicios de pago no le hubiera proporcionado o hecho accesible al usuario la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación a la que se refiere el apartado primero de este artículo deberá producirse en un plazo máximo de 13 meses desde la fecha del adeudo o del abono.

En el caso de que la orden fuera dada por un tercero sin consentimiento del titular pero éste hubiera hecho posible la actuación del tercero por negligencia, el banco tenía derecho a ser indemnizado por parte del cliente y el quantum de la indemnización debe equipararse a la cuantía de ésta más los gastos [13]. En casos de error del proveedor de servicios de pago o en caso de operaciones fraudulentas que se hayan efectuado sin intervención del usuario, el proveedor de servicios de pago del ordenante deberá devolver de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecerá en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada (art .31 LSP).

En la banca electrónica cabe destacar supuestos de transferencias no autorizadas por el cliente y que vienen antecedidas por el supuesto delictivo conocido como phishing[14]. La responsabilidad en estos supuestos no puede atribuirse directamente al supuesto ordenante de la transferencia por entenderse ésta autorizada al haberse realizado de acuerdo con los sistemas de autenticación del banco. Los sistemas de autenticación se establecen por los proveedores de servicios de pago y si un banco no ha sido capaz de limitar el acceso al canal de banca electrónica no puede pretender que el presunto ordenante víctima de esta práctica fraudulenta sea el único responsable, adquiriendo el banco una responsabilidad respecto del buen funcionamiento y la seguridad del mismo (de acuerdo con el Servicio de Reclamaciones del Banco de España). Por su parte los clientes tienen un deber de custodia respecto de sus claves de acceso a la banca electrónica similares al que tienen los titulares de tarjetas de crédito respecto de su correspondiente número secreto.

El banco emisor ha de ejecutar el encargo de conformidad con las instrucciones del ordenante (arts. 254 y 255 C de c) y desplegar la diligencia de un "honrado banquero" y un "comerciante experto”[15] que le obliga, básicamente a llevar a cabo la transferencia a la mayor brevedad posible y en todo caso el banco emisor deberá asegurarse de que el importe de la operación de pago es abonado en la cuenta del banco del beneficiario el día hábil siguiente (art. 40 LSP). Una vez que el encargo ha sido realizado, el cargo deviene definitivo como expresión de la rendición de cuentas (art. 263 C de c). El banco emisor no puede -ni lo hará normalmente- reclamar el reembolso de una transferencia realizada sin utilizar primero el saldo de la cuenta corriente.

En caso de discrepancia entre el nombre del beneficiario y la cuenta en la que debe realizarse el ingreso, debe prevalecer el nombre, puesto que la posibilidad de error es mayor en relación con el número, salvo que se desprenda del encargo la corrección del mismo. De modo que, si no figura cuenta alguna a nombre del beneficiario, el banco destinatario debe devolver el dinero al banco ordenante. En el caso de que existan varias cuentas a favor del mismo beneficiario, el banco ha de realizar el abono en la que haya señalado el ordenante [16] . Son de aplicación igualmente, los arts. 255 y 256 C de c. En caso de que se haya abonado a un tercero, el banco emisor deberá proceder a la retrocesión de la cantidad cargada indebidamente en la cuenta del ordenante.

1.2. Revocación de la orden de pago

El ordenante puede revocar la orden de transferencia en cualquier momento (art. 279 C de c) en tanto el banco no haya efectuado el abono en la cuenta del destinatario o haya dado la orden al banco destinatario o corresponsal, porque en tal caso, el banco ha cumplido ya el encargo y, consecuentemente, la revocación cae sobre vacío [17]. La LSP establece asimismo que el ordenante podrá retirar el consentimiento en cualquier momento anterior a la “fecha de irrevocabilidad” que será cuando la orden se reciba por el banco del ordenante salvo en determinados supuestos o cuando se haya convenido así entre el ordenante y su banco [18].

1.3. Problemas de ejecución en supuestos de transferencias externas e indirectas

En las transferencias externas intervienen, al menos, el banco emisor y el banco destinatario donde el beneficiario tiene abierta la cuenta en la que se ha de realizar el abono. En muchos casos, además, interviene un tercer banco, normalmente, corresponsal del banco emisor.

El problema más difícil de resolver en este tipo de transferencias es el de las relaciones entre el ordenante y los sucesivos bancos que intervienen. En el caso de las transferencias externas directas, los problemas son simples. Basta señalar que el banco emisor no responde ante el ordenante por la actuación del banco destinatario. Esto es evidente porque salvo casos excepcionales, es el ordenante el que determina en qué banco ha de realizarse el abono (v. arts. 1721 CC y 262 C de c y la valoración del art. 272 C de c). Los problemas se plantean en el caso de transferencias indirectas, es decir, cuando para realizar la transferencia, el banco emisor utiliza los servicios de un banco intermediario (corresponsal). En tal caso hay que decidir si el banco emisor de la transferencia responde frente al ordenante de la conducta del banco o bancos intermediarios. La respuesta depende de la concepción que se asuma de la obligación del banco y de la calificación que se dé a la relación entre ambos bancos, en particular, depende de si afirmamos que el segundo banco actúa como auxiliar o sustituto del banco emisor en el sentido del art. 262 C de c o, por el contrario, calificamos al segundo banco como submandatario. Suponiendo aplicable el régimen del Código de comercio afirmar que el banco corresponsal es un sustituto del banco emisor implicaría afirmar la responsabilidad del banco emisor frente al ordenante por su actuación. Pero, igualmente, podría calificarse al segundo banco como un submandatario, es decir, alguien que actúa por cuenta del mandante (del ordenante de la transferencia) en virtud de un contrato a su favor suscrito por el mandatario (banco emisor) y el submandatario (banco corresponsal), en cuyo caso, el mandatario (banco emisor) no respondería porque habría cumplido con su encargo una vez celebrado el contrato con el banco corresponsal. La ley 9/1999 ya optaba por la primera opción (art. 8) y la LSP ha mantenido la responsabilidad del banco del ordenante como garante de la recepción por el beneficiario de la cantidad total de las operaciones de pago iniciadas por el ordenante (art. 38.3 LSP) (que incluiría la responsabilidad frente a éste por el incumplimiento debido a la actuación de los corresponsales). Idéntica solución se contiene en la Ley modelo para transferencias internacionales elaborada por la UNCITRAL (art. 14), lo que conduce a afirmar, también para las transferencias entre dos bancos situados en España, la responsabilidad del banco del ordenante por la actuación del corresponsal.

7. El abono en cuenta

2.1. La relación banco-beneficiario

El crédito del beneficiario frente a su banco nace con el abono en cuenta, es decir, cuando el banco destinatario abona en la cuenta del beneficiario la cantidad remitida por el banco ordenante (STS 16-II-2001)[19]. Hasta ese momento, el banco destinatario no debe nada al beneficiario. Hasta ese momento, el deudor del beneficiario sigue siendo el ordenante. El efecto novatorio (extintivo de la obligación del ordenante sustituido por la obligación asumida por el banco destinatario) se produce con el abono en cuenta, de forma que el ingreso se hace irrevocable y el banco beneficiario no puede retrotraer los fondos sin autorización del beneficiario titular de la cuenta [20].

Una cuestión frecuentemente planteada es si puede imponerse a un acreedor el cobro de su crédito mediante transferencia. Nuestra doctrina, sin embargo, suele abordar la cuestión centrándose en si el ingreso en una cuenta corriente bancaria libera al deudor o no. Cualquiera que sea la denominación, lo que importa es señalar que el objeto de discusión es si es necesario un pacto entre acreedor y deudor y, por tanto, el consentimiento del primero para que la obligación quede extinguida por novación. Es decir, si es necesario el llamado pacto de transferencia "en virtud del cual las partes interesadas convienen en sustituir la entrega material de efectivo por una de ellas por el abono del mismo en la cuenta del beneficiario” (Girón).

Aún cuando una economía desarrollada exige un tratamiento jurídico del dinero en cuenta lo más cercano posible al dinero en efectivo, no es posible una equiparación absoluta entre dinero y transferencia. No es irrelevante para el acreedor la diferencia entre cobrar él mismo o cobrar en una cuenta corriente. No debe olvidarse que si el pago se efectúa en cuenta, el crédito queda inmediatamente compensado con las deudas que eventualmente pudiera tener el acreedor con el banco, compensación a la que puede escapar el acreedor ingresando el dinero en otro banco o utilizándolo para pagar a otros acreedores. El argumento tradicional de que abrir una cuenta corriente implica autorización por parte de su titular para cobrar a través de cuenta corriente, de forma que se habrían cumplido los presupuestos del art. 1162 CC, parte de un equívoco. Efectivamente, frente al banco, la apertura de la cuenta implica tal encargo, de forma que el banco cumple el contrato de cuenta corriente abonando en cuenta los pagos que a nombre del titular sean recibidos. Pero no frente a terceros, para los cuales, la cuenta es res inter alios acta que non nocet nec prodest [21]. En todo caso, el consentimiento del acreedor no necesita ser expreso, por lo que serán de aplicación las reglas generales sobre interpretación de la voluntad (incluidos los usos). Así, y teniendo en cuenta lo extendido en el tráfico del pago mediante transferencia, será suficiente que existan datos en el contrato (relación de valuta) o usos específicos entre las partes o del sector que justifiquen la existencia de una autorización tácita o expresa para pagar mediante transferencia [22].

Igualmente en sentido contrario, en determinados casos, el deudor puede incluso estar obligado a pagar mediante transferencia; así, por ejemplo, si el acreedor ha dado su numero de cuenta al deudor habrá que entender, sobre todo si se trata de grandes cantidades, que el pago deberá hacerse mediante transferencia. Será de aplicación, por tanto el art. 1170 I CC y habrá que considerar el pago mediante transferencia o ingreso en cuenta como especie pactada en el sentido de dicho precepto, de forma que el deudor se liberará en el momento en que la transferencia haya sido ejecutada y sólo se liberará pagando en dinero efectivo si la transferencia o ingreso en cuenta no resulta posible. Fuera de estos supuestos, el pago hecho en cuenta corriente sólo liberará en cuanto se haya convertido en utilidad del acreedor (art. 1163 CC), es decir, por lo menos, cuando el ingreso se haya hecho en una cuenta de la que el único que pueda disponer sea el acreedor y no, por ejemplo, cuando se trate de una cuenta en la que hay varios titulares además del acreedor. Lógicamente, si en el caso concreto puede afirmarse la equivalencia absoluta entre la transferencia y el pago en efectivo, la negativa del acreedor a aceptar el pago por transferencia podrá ser considerada como ejercicio abusivo de un derecho (art. 7 CC). En caso de que la transferencia haya sido consentida por el acreedor como medio de pago, se extingue la obligación primitiva (valuta), decaen las garantías y demás obligaciones accesorias (art. 1207 CC) y la insolvencia del banco no permite al beneficiario dirigirse contra el ordenante, salvo que éste supiera que el banco había caído en insolvencia (art. 1206 CC).

El banco del beneficiario ha de abonar en cuenta el importe total de la transferencia sin poder cobrar comisiones o gastos al beneficiario a menos que así lo hubieran acordado el beneficiario y su proveedor de servicios de pago (art. 38 LSP).

2.2. Problemas del abono en cuenta

Al respecto se plantean básicamente cuatro problemas:

• En primer lugar, ha de justificarse por qué el banco destinatario queda vinculado definitivamente frente al beneficiario desde el momento del abono en cuenta. La causa ha de encontrarse en el contrato de servicio de caja, por un lado, y en la relación de valuta (causa de la atribución) por otro. De acuerdo con el contrato de servicio de caja, el banco viene obligado a abonar en cuenta las cantidades recibidas para el titular [23]. No se trata de que la anotación contable sea una declaración unilateral de voluntad que produzca la vinculación negocial. Se trata de que las partes han establecido (expresa o presuntamente ex 1258 CC) en el contrato de servicio de caja que bastará la declaración del banco para que se produzcan los efectos propios de la inclusión de un apunte en la cuenta (disponibilidad por el titular).

• En cuanto al momento en el que nace el crédito a favor del beneficiario debe afirmarse que el abono es definitivo y el banco queda vinculado frente al beneficiario en el momento en que manifiesta una voluntad definitiva en tal sentido. De este modo, no es suficiente con el apunte contable, en cuanto éste es un proceso puramente interno, pero tampoco es necesario que el beneficiario haya recibido la comunicación [24]. Tal se produce cuando el cliente puede conocer dicho abono por cualquiera de los medios existentes (envío de extracto de cuenta, acceso del cliente mediante tarjeta de cajero automático o mediante acceso telefónico o banca electrónica o cualquier otro medio que permita al beneficiario conocer que se ha producido el abono en su cuenta).

• Los problemas más importantes son los relativos a los efectos de la existencia de vicios o vicisitudes en la relación entre el banco emisor (o intermediario) y el banco destinatario sobre la relación entre ordenante y el beneficiario. El punto de partida sobre el que está de acuerdo la doctrina es que el beneficiario puede excluir las excepciones que el banco destinatario pretenda oponerle, relativas a la relación de valuta (entre ordenante y beneficiario) y a la relación de provisión (entre ordenante y banco emisor o entre éste y el banco destinatario) pero que no puede excluir -le son oponibles- las excepciones derivadas de la inexistencia o nulidad de la orden de transferencia. La equiparación entre el abono y el pago en efectivo (que hemos señalado constituye la guía interpretativa para la aplicación del art. 1258 CC a la transferencia) exige hacer inmune al beneficiario de las excepciones derivadas de la relación de provisión, es decir, de la relación entre banco destinatario y banco o bancos anteriores y de la relación entre el ordenante y su banco. Así, el banco destinatario no puede retroceder la cantidad ingresada alegando que el ordenante carecía de fondos suficientes, que ha caído en quiebra con posterioridad, que no ha recibido el dinero del ordenante etc. El fundamento de la inmunidad de excepciones debería hallarse en la externalidad causal, es decir, sería necesario afirmar que el crédito del beneficiario frente a su banco tiene justificación (causa) propia independiente de la relación entre el banco beneficiario y el [o los] otro[s] banco[s] o entre éstos y el ordenante. El beneficiario afirmaría que aun cuando no hubiera causa debendi para el banco sí que había causa accipiendi para él, causa que se encuentra en la relación de valuta. De esta forma, la atribución patrimonial a favor del beneficiario no carecería de causa. De otro modo, la posición del beneficiario de una transferencia sería mucho más débil que la del receptor de una suma de dinero, poniendo en peligro así la finalidad de la transferencia como medio de pago.

• Por último, hay que aclarar los efectos sobre el abono en cuenta de la inexistencia, nulidad o anulabilidad de la orden de transferencia [25], es decir, supuestos de falta del iussum en la teoría de la delegación. En tal caso, no estamos ante excepciones ex iure tertii y la atribución patrimonial del banco al cliente carece de causa (no existe relación de valuta). Por lo tanto, el banco podría retroceder el abono realizado en tal caso. Los supuestos más frecuentes son los de doble abono o los de abono de una cantidad excesiva, pero también los de falta de capacidad del ordenante, los de violencia absoluta y los de falsedad de la orden de transferencia. En tales casos, el banco destinatario tiene derecho a retroceder la cantidad abonada en la cuenta como pago de lo indebido [26].

3. Domiciliación de adeudos o autorización de débito.

El instrumento del tráfico de pagos más utilizado en nuestro país y simétrico a la transferencia es la domiciliación de adeudos o recibos. Aquí la iniciativa para realizar el pago parte del acreedor que, previo acuerdo con el deudor (relación de valuta), envía, a través de su banco, la factura al banco del deudor, quien extrae los fondos correspondientes y los transfiere al banco del acreedor (por ejemplo, Telefónica envía el recibo bimensual al banco del abonado. Este lo carga en la cuenta del abonado y envía los fondos a la cuenta de Telefónica en ese u otro banco). El procedimiento puede llevarse a cabo, igualmente, mediante el envío por el deudor a su banco de una autorización para que atienda el pago de los recibos presentados por el acreedor. La domiciliación de recibos facilita al deudor el cumplimiento puntual de sus obligaciones. El acreedor, sobre todo de pagos periódicos, no tiene que preocuparse de solicitar el pago en cada ocasión, pudiendo de esta forma prever más fácilmente sus flujos de liquidez. Para el banco del acreedor, se reducen los costes administrativos en cuanto que puede acumular, en una sola operación, todos los abonos correspondientes a todos los clientes del acreedor que han pagado a través de su banco. Pueden trasladarse mutatis mutandi las observaciones realizadas en relación con la transferencia. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que así como para realizar abonos en la cuenta es suficiente la autorización genérica al banco que deriva del contrato de cuenta corriente, para la realización de cargos en la misma, es necesario, en principio, autorización específica del cliente, bien previa al cargo, o bien posterior (ratificación) incluso, según los casos, por silencio frente a la comunicación bancaria del cargo efectuado[27].

De acuerdo con el art. 25.3 LSP, cuando se hubiera dado el consentimiento para una serie de operaciones de pago, la retirada del consentimiento supondrá que cualquier operación de pago futura cubierta por dicho consentimiento se entienda no autorizada.[28] En los casos de adeudo domiciliario el ordenante podrá revocar la orden de transferencia a más tardar al final del día hábil anterior al día convenido para el adeudo de los fondos enla cuenta del ordenante.[29]

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[7] La STS de 11 de marzo de 1972 señala: “[…] la negativa del Banco a realizar el acto dispositivo por transferencia en el único caso posible […] es el de la no existencia de saldo […]”.

[8] Tiene interés la SAP Valencia 18-II-2004, en la que se declaró que el banco sólo podía exigir como provisión de fondos la cantidad necesaria para comprar las acciones que se iban a adjudicar – en una OPV- a los clientes (una cantidad muy inferior a la solicitada por estos) y no la cantidad correspondiente al número de acciones solicitada si, al momento de hacerse definitivas las órdenes de compra se sabía ya que los clientes no iban a recibir todas las acciones que habían solicitado sino sólo una pequeña parte de éstas. El banco incumplió el contrato al considerar revocadas las órdenes de los clientes por no haber hecho éstos ingreso de la cantidad total o de un 30 % de la misma: “El artículo 250 del Código de Comercio, establece que no será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisiones de fondos mientras el comitente no ponga a disposición del comisionista la suma necesaria al efecto. De tales preceptos es evidente que se deduce que los fondos a proveer al comisionista son los necesarios y pertinentes, para que se puedan pagar los valores cuya compra se encomienda. En el caso presente al momento de solicitud de compra no se exige, por lo expuesto, provisión monetaria alguna, sino que se facultaba al Banco para el día último del período de revocación, a revocar la orden caso de no haber provisión con que atender "el importe previsto de adjudicación de la solicitud", es decir, que Bankinter no podía exigir ni que junto con la solicitud, realizada el primer día del período de petición se provisionase de fondos la cuenta bancaria, ni que esa provisión finalmente fuera del total importe de la solicitud, ni por supuesto de un 30 % tal como afirmaba el Defensor del cliente, carente de cualquier pacto en tal sentido que lo sustente y por la esencial razón de que al final de dicho plazo la entidad Aseguradora o colocadora, ya conoce que sólo podrá adjudicar a cada solicitante, al ser la demanda de compraventa de acciones para los minoristas notoriamente superior a la oferta de venta, 80 acciones mas un 7 % adicional según solicitud, cuyo importe, en el presente supuesto, en modo alguno alcanza a las cantidades inicialmente solicitadas ni a su 30 %.”

[9] López Jiménez, Comentarios a la Ley de Servicios de Pago, p 283 y ss.

[10] Art. 156 Ley Cambiaria y del Cheque: El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.

[11] Art. 25.2 LSP: “El consentimiento podrá otorgarse con anterioridad a la ejecución de la operación o, si así se hubiese convenido, con posterioridad a la misma, conforme al procedimiento y límites acordados entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago”.

[12] V., STS 15-VII-1988, Ar. 5717

[13] V, en el mismo sentido, SAP Málaga, 30-X-1997, com. M.J. VÁZQUEZ, RDBB 73(1999) p 201 ss y la excelente, SAP Málaga 26-II-2004, Ar. Civil, 2004/499.

[14] De acuerdo con la Agencia Española de Protección de Datos (Resolución del Expediente Nº: E/00762/2004, DE 24 DE MAYO DE 2006): “el objetivo de los ataques de “phishing” es la obtención de forma engañosa y fraudulenta de los códigos de usuarios y contraseñas de clientes de Banca Electrónica, al objeto de realizar transferencias no autorizadas: sus autores suelen pertenecer a la delincuencia organizada, habitualmente por mafias de países del este. Su operatoria comienza con la adquisición en internet de un “paquete de herramientas”, que incluyen programas informáticos e información necesaria para realizar los ataques. Esta información incluye “listas de equipos comprometidos” que pueden ser utilizados bien para mandar correos electrónicos, bien para alojar páginas web falsificadas. Incluyen además “bases de datos de direcciones de correo electrónico”. Una vez en posesión del paquete, se remiten los correos electrónicos con carácter indiscriminado (buscando contactar con clientes de la entidad financiera) informando de la necesidad de conectarse a una página web que parece pertenecer a la citada entidad y portar los códigos de acceso y contraseñas de clientes. Dicha página web se suele alojar en un equipo conectado a Internet cuya seguridad se haya [visto] comprometida”, sin conocimiento de su usuario, y que se encuentra normalmente en un país distinto al de los destinatarios del ataque. De esta forma se constituye un “fichero de datos personales con códigos de usuarios y contraseñas de clientes” recabados de forma engañosa y fraudulenta, que se ubica normalmente en el mismo “equipo remoto comprometido” en el que se aloja la página web falsificada. Con los datos obtenidos se realizan transferencias a cuentas de colaboradores situados en España los cuales a su vez retiran el dinero en efectivo y tras descontar una comisión realizan transferencias monetarias internacionales mediante entidades especializadas”.

[15] STS 15.7.1988 Ar 5717; STS 29.5.1978 Ar 1952

[16] V. Recl. nº 2120/88 , Memoria Servicio 1989 p 36. En el caso el ingreso se había efectuado en una cuenta corriente mientras que el ordenante (y beneficiario) habían indicado una cuenta de crédito como la destinataria; en la reclamación 665/1989, Memoria 1990, p 24 se originaron intereses de demora como consecuencia del incumplimiento de la orden de transferencia del cliente.

[17] Consiguientemente, el Banco no puede, a su vez, reclamar del beneficiario de la transferencia la devolución de lo ingresado en su cuenta sobre la base de la revocación de la orden, v., SAP Madrid, 13-XII-1993, Aranzadi, 1993/2493

[18] V. arts. 25 y 37 LSP.
[19] CCJC 2002, p 17.

[20] Tal concepción del significado del abono en cuenta se corresponde, además, con las concepciones dominantes en el tráfico. Así lo ha entendido el Banco de España en la resolución de numerosas reclamaciones (V., entre otras, Reclamación 938/1988 Servicio de Reclamaciones del Banco de España, Memoria, 1988 p 28; reclamación 229/89, Memoria 1990 p 37: el banco devolvió el dinero ingresado al que había hecho el ingreso; Reclamación 549/90; 1235/90; 1924/90; 2074/90 y 2161/90 en Memoria Servicio 1991, p 38; No cabe retrocesión, 817, 685, / 93 y 1305 y 225 / 93, memoria, 1993, p 70. v., SAT Burgos, 3.5.88, RGD 1989, p 8477: "tal abono se hace irrepetible para el Banco mediador, que queda obligado frente al beneficiario con independencia de la acción de repetición que, contra el ordenador de la transferencia pueda ostentar aquél". Esta doctrina se extiende al ingreso en cuenta de cheques y otros títulos que sólo generan un crédito exigible a favor del cliente cuando se han realizado: v. STS 31-VII-1995, CCJC 40(1996) p 139 ss., com. M. VAREA: el banco devolvió el cheque ingresado en una cuenta, no al titular de la misma, sino al librador del cheque

[21] Como señala Santini (Bancogiro, p 119): “no se abre una cuenta corriente para la comodidad de terceros, sino para la propia comodidad”

[22] V., en este sentido SAP Ciudad-Real, 27-IV-1993, AC 1993, nº 902, p 1426 ("el arrendador dejó de pasar por el domicilio de los arrendatarios a cobrar las rentas, abonándose desde entonces la renta a través del banco"). De ahí que la doctrina señale que "en la duda" el pago ha de hacerse en moneda de curso legal, es decir, salvo que la eficacia liberatoria del "dinero escriturario" se pueda considerar parte del contrato bien en vía de interpretación integradora, bien en vía de integración

[23] Tampoco el beneficiario puede rechazar, con carácter general los abonos que su banco le haga en la cuenta. Frente al banco, no puede afirmarse que el cliente tenga un derecho a rechazar los ingresos que se hagan en su cuenta. Si desea rechazar el pago porque el pago es indebido de acuerdo con la relación de valuta, eso es un problema que no puede afectar al banco. Sentencia, Tribunal Supremo Federal alemán, de 6.12.94, DB 1995, 1024-1025

[24] V., STS 29-V-1978 Ar 1952.

[25] Incluyendo, por tanto, los casos de incapacidad del ordenante o de orden emitida por un falsus procurator, vicios del consentimiento sufridos por el ordenante, naturalmente, cuando sean suficientes para anular la obligación asumida por el delegado.

[26] Así, DE CARLOS/FERNANDEZ ARMESTO, Derecho del mercado financiero, p 261.

[27] Art. 25.2 LSP: “El consentimiento podrá otorgarse con anterioridad a la ejecución de la operación o, si así se hubiese convenido, con posterioridad a la misma, conforme al procedimiento y límites acordados entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago”

[28] V. art. 25.3 LSP.
[29] V. art. 37.3 LSP