Naturaleza jurídica de las acciones de impugnación de acuerdos sociales: la distinción entre acuerdos impugnables y acuerdos nulos

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La Reforma de 2014 transforma el control registral en la inscripción de acuerdos sociales

Lo que sigue es un apartado del Comentario a la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital de próxima publicación y en el que participamos los profesores José Massaguer, Andrés Recalde, Javier Juste, Francisco León, Alberto Díaz Moreno y yo mismo. En concreto, lo que se expone a continuación forma parte del comentario al artículo 204 LSC que regula la impugnación de acuerdos sociales. Como podrán comprobar los lectores asiduos del blog, constituye una reelaboración de ideas recogidas en otras entradas.

La acción de impugnación de acuerdos sociales constituye un caso de remedios frente al incumplimiento contractual adaptados a las especialidades del contrato de sociedad

en relación con los contratos sinalagmáticos y, en particular, de las sociedades de estructura corporativa – sociedad anónima y limitada, pero también la asociación o la cooperativa – que, dada su naturaleza, forman su voluntad a través de órganos colectivos. Dado que los órganos colectivos se expresan a través de acuerdos y estos acuerdos se adoptan por mayoría, el Ordenamiento ha de otorgar remedios a la minoría cuando el órgano social ha adoptado un acuerdo que infringe el contrato en sentido amplio. No procede, pues, la impugnación de las decisiones del socio único ni las de los administradores cuando el órgano de administración no tenga la forma de Consejo. La ratio de la impugnación como remedy no se adapta a las decisiones o actos jurídicos en los que no se puede separar la adopción de la decisión de su ejecución. Si el administrador de una sociedad unipersonal considera ilícita la decisión adoptada por el socio único, deberá negarse a ejecutarla, pero no debe impugnarla.

La discusión acerca del sentido de la institución de la impugnación de acuerdos sociales del art. 204 ss LSC se ha distorsionado porque se ha pretendido trasladar a ella la doctrina de la nulidad de los negocios jurídicos. El intento del legislador en señalar, a través de la distinción entre acuerdos nulos y anulables, que poco tiene que ver la nulidad de un contrato con la “nulidad” de un acuerdo social, no mejoró la situación, porque – es obvio – nada tiene que ver la anulabilidad de los contratos (por vicio del consentimiento o por incapacidad) con la anulabilidad de un acuerdo social. Que un contrato sea anulable quiere decir que su nulidad sólo puede hacerse valer por una de las partes (la que ha sufrido el vicio o el contratante que era incapaz); que el contrato, visto desde la perspectiva del incapaz es nulo (no produce efectos). Que un acuerdo social sea nulo cuando sea contrario a la Ley y que sea anulable cuando sea contrario “a los estatutos o al interés social” carece de sentido.

Lo que pretendía el legislador con la distinción era, simplemente, tener en cuenta que las consecuencias de una infracción de los estatutos o del interés social (o de una norma que regule el contrato de sociedad, esto es, las normas de las leyes de sociedades) no debían ser las mismas que la infracción de normas imperativamente aplicables a todos los actos y negocios jurídicos, es decir, lo que se viene considerando como “nulidad de orden público” o actos nulos de pleno derecho ex art. 6.4 CC (véanse los parágrafos 241 ss AktG que distingue entre nulidad de los acuerdos e impugnabilidad). El legislador era consciente de que, en el primer grupo de casos se trataba de proteger al socio frente a los incumplimientos del contrato social y la regulación a él aplicable por parte de la mayoría – en el caso de la Junta – o de los administradores – en el caso de la impugnación de acuerdos del Consejo o de la acción de responsabilidad – y, en el segundo caso, se trata de salvaguardar la integridad del Ordenamiento y la tutela de los intereses de terceros y del público en general como se hace cuando se declaran nulos de pleno derecho los contratos con causa u objeto ilícito. En otras palabras,

La impugnación es un remedio que el ordenamiento ofrece al socio para derrotar a la mayoría que ha incumplido, en sentido amplio, el contrato de sociedad. La acción de nulidad contra los acuerdos contrarios al orden público es, por el contrario, una acción de nulidad en sentido estricto ya que su objetivo es que se declare la inexistencia de un acuerdo o que se declare que la sociedad – como sujeto – ha infringido normas que protegen intereses de terceros o generales.

Ya Garrigues/Uría decían, respecto de la Ley de 1951: “tenemos, pues, que los acuerdos contrarios a la ley… radicalmente nulos, podrán ser perseguidos judicialmente de dos maneras: con el ejercicio de la acción de impugnación… o ejercitando una acción de nulidad… porque en el Derecho de Sociedades existen normas a cuya observancia no puede renunciar el ordenamiento… por el solo hecho de que todos o la mayoría de los accionistas se pongan de acuerdo para infringirlas o simplemente porque ninguno impugne el acuerdo en cuestión…”. Perdices ha señalado que, con la nueva ordenación legal de las acciones de impugnación y nulidad, “sólo se está volviendo a los orígenes de nuestro moderno Derecho de sociedades anónimas”. Y, en fin, Girón consideró preferible el calificativo de “impugnables” en lugar de “anulables” precisamente porque el socio puede “meramente oponerse a la validez del acuerdo”. Como señala K. Schmidt, la diferencia entre acciones de impugnación y acciones de nulidad no se encuentra en la pretensión que se ejercita (en ambos casos se pide una declaración de nulidad) sino en los fundamentos de la pretensión (incumplimiento del contrato de sociedad vs. infracción de los límites de la autonomía privada). Como la resolución tiene, igual que la nulidad, efectos ex tunc, no hay diferencia a este respecto si la nulidad es objeto de declaración judicial porque se discute al respecto. 

Como se ha explicado muchas veces, el contrato de sociedad es un contrato de organización (Organisationsvertrag), es decir, el efecto de su celebración es que pone en marcha una organización. Una organización es, entre otras cosas, un conjunto de reglas para tomar decisiones. Como los socios no pueden decidir, cuando celebran el contrato, sobre todas las cuestiones que pueden plantearse en la vida – ilimitada – de la sociedad, se limitan a establecer cómo (procedimiento de adopción de acuerdos) y por quién (Junta, Administradores) se tomarán las decisiones. Cuando la sociedad tiene estructura corporativa, las decisiones se atribuyen a los órganos sociales que las adoptan por mayoría y para las que disfrutan de un amplio margen de discrecionalidad (en las sociedades de personas, hay espacio para acciones de impugnación cuando los socios hayan sustituido la regla de la unanimidad por la mayoritaria).

Pero la libertad de los órganos sociales no puede ser omnímoda, porque eso sería tanto como acabar con la libertad del socio sometiéndolo a una voluntad ajena (vedado por art. 10 CE y por la prohibición de vinculaciones perpetuas o excesivamente onerosas) ni puede ser arbitraria porque eso significaría que se estaría dejando el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio de la mayoría o de los administradores (art. 1256 CC). De ahí que, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), el legislador deba prever la posibilidad de que los socios “derrotados” en la conformación de la voluntad social, impugnen los acuerdos para garantizar que éstos no incumplen el contrato social. El contrato social – tan incompleto – encuentra su regulación – las obligaciones que tiene que cumplir la mayoría o los administradores – en los estatutos sociales, en las normas del Derecho de Sociedades y en el “interés social”. Como hemos explicado en otro lugar, el interés social es el equivalente societario del art. 1258 CC cuando ordena integrar el contrato (los contratantes están obligados, “no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”). El 204 LSC es, además de otras cosas, un trasunto del art. 1258 CC: los socios podrán pedir que se declare que la mayoría ha incumplido el contrato de sociedad (y que se sigan las consecuencias que corresponda) no solo cuando la mayoría – el órgano social – ha infringido “lo expresamente pactado” (los estatutos), sino también, cuando haya infringido las obligaciones – sociales – que la Ley o “el interés social” (la buena fe) imponen a la mayoría cuando adopta acuerdos sociales. Por tanto,

Cuando el socio impugna un acuerdo social, está ejerciendo un derecho subjetivo de carácter potestativo ya que es su interés – protegido jurídicamente – el que determina que el legislador le legitime para pedir el cumplimiento (del contrato social) mediante la eliminación del acuerdo infractor. 

Si el socio no desea exigir el cumplimiento, no puede obligársele a ello porque entonces no podríamos hablar de derecho subjetivo. Hablaríamos de derecho-función. Que la consecuencia del ejercicio del derecho de impugnación sea – en caso de éxito – la anulación del acuerdo, se explica perfectamente dentro de la lógica del incumplimiento contractual si se tienen en cuenta las características particulares de las sociedades de estructura corporativa en relación con los contratos sinalagmáticos. Y es que los remedies disponibles en caso de incumplimiento de un contrato sinalagmático no están adaptados a un contrato de duración y en el que su completamiento se realiza mediante la adopción de decisiones por los contratantes por mayoría. La resolución es una medida desproporcionada como reacción frente al incumplimiento (todo el sistema de las sociedades de estructura corporativa se vendría abajo si se atribuyera al socio un derecho de separación cada vez que la mayoría incumpla el contrato de sociedad) y la acción de cumplimiento tampoco está disponible precisamente porque el Derecho de Sociedades atribuye a la mayoría la facultad de completar el contrato adoptando las decisiones que estime más conveniente. Por un lado, la mayoría no tiene ningún “deber de diligencia” frente a la minoría y tiene derecho a modificar el contrato para adaptarlo a las nuevas circunstancias tal como considere oportuno. Téngase en cuenta que, a diferencia de los contratos sinalagmáticos, donde el deber de conducta de cada una de las partes está, normalmente, determinado (i.e., el comprador ha de pagar el precio pactado y el vendedor entregar la cosa), la conducta debida por la junta o los administradores en cada circunstancia no está determinada ni por la Ley, ni por los Estatutos, ni se deduce precisamente de la contemplación del interés social de modo que el juez no dispone de una norma legal o de una regla contractual que le indique cuál es el comportamiento debido por la mayoría simplemente porque la mayoría disfruta de un amplio margen de discrecionalidad para concretar el “contenido” del contrato, por lo que la protección del socio sólo puede consistir en la eliminación del acuerdo, esto es, su anulación cuando su adopción implique que la mayoría ha sobrepasado los límites a su derecho a configurar el contenido del contrato porque haya actuado desleal o ilegalmente. El juez sí dispone de un tertium comparationis para determinar si la mayoría ha actuado desleal o ilegalmente: el estándar del contratante leal. Por tanto, las formas de “curar” los incumplimientos y asegurar el cumplimiento han de ser diversas en unos contratos y otros. Se explica así que, en función del contenido del acuerdo impugnado, el juez pueda sustituir a la Junta e imponer, excepcionalmente, un acuerdo alternativo al impugnado. Así, por ejemplo, y siempre que lo hay solicitado el demandante, imponer el reparto de dividendos cuando se impugna el acuerdo de reservarlos por abusivo. Del mismo modo, se explica que la impugnación se exprese en forma de eliminación del acuerdo infractor del contrato porque se trata de evitar su ejecución y, con ello la consumación del incumplimiento del contrato social. Se explica también que los plazos de impugnación sean plazos de caducidad (art. 205 LSC), porque “prescriben las pretensiones y caducan los derechos potestativos” y el derecho a impugnar es un derecho potestativo, y sean tan cortos. Y es coherente que, en tanto alguien legitimado para que se declare el incumplimiento no ejercite la pretensión correspondiente a que se “elimine el incumplimiento”, el acuerdo desplegará sus efectos, lo que implica, entre otras cosas, que los administradores podrán ejecutarlo y que los socios no podrán oponerse a dicha ejecución si no plantean la demanda de impugnación. De ahí que la suspensión del acuerdo deba solicitarse como medida cautelar. También se explica que la impugnación de determinados acuerdos requiera del socio haber votado en contra o haber puesto de manifiesto la infracción legal o estatutaria en la que luego basará su impugnación. Es una regla semejante a la que exige, en los contratos sinalagmáticos, la denuncia del incumplimiento con carácter previo al ejercicio de las acciones por incumplimiento. Se explica igualmente la legitimación para impugnar (art. 206 LSC). Los legitimados son los afectados en sus intereses por el incumplimiento (propios o de aquellos a quienes representan y cuyos intereses han de hacer valer). La referencia al tercero con “interés legítimo” debe entenderse de manera diferente para la impugnación y para la acción de nulidad. Será una rara avis el tercero con interés legítimo para impugnar un acuerdo pero puede pensarse en el caso de acreedores de la sociedad (piénsese en el tercero que tiene un contrato de producción conjunta con la sociedad que impugna el acuerdo por el que se autoriza a los administradores a celebrar uno con un competidor del demandante incompatible con el suyo). Por el contrario, si se ejercita una acción de nulidad, habrá que entender ampliamente la condición de tercero legitimado (“cualquier tercero”). También se explican fácilmente las limitaciones a la facultad de impugnación (reglas de la relevancia y de la resistencia y aquí), no porque sean causas de nulidad “menores” sino porque, igual que no cualquier incumplimiento autoriza a resolver el contrato, tampoco incumplimientos menores o irrelevantes por parte de los órganos sociales permiten ejercer los remedios por incumplimiento. También el socio minoritario viene obligado a cumplir de buena fe el contrato de sociedad. Otra diferencia significativa que, sin embargo, está también justificada, con las acciones de incumplimiento se encuentra en que la legitimación para impugnar no depende de que el acuerdo social afecte personalmente al socio demandante. Dados los costes de acción colectiva, el legislador apodera a todos los socios para que actúen en defensa del interés común: que se cumpla el contrato de sociedad. Pero es que, además, es difícil imaginar que una alteración de la posición de otros socios en la sociedad no afecte, aunque sea indirectamente, al socio. Por ejemplo, si se excluye parcialmente el derecho de suscripción preferente (art. 308 LSC), aunque el socio demandante no se vea afectado directamente, la supresión puede modificar las relaciones de poder dentro de la sociedad y, en sentido contrario, la sentencia – que tendrá eficacia erga omnes – beneficiará a todos los socios. En sentido contrario, la ausencia de un interés propio dañado por el acuerdo justificará, según los casos, afirmar que el socio actúa en contra de las exigencias de la buena fe al impugnar el acuerdo.

Se explica igualmente que la jurisprudencia y el legislador haya extendido el control de los acuerdos mayoritarios a examinar su contenido para decidir si perjudican a la minoría sin justificación desde el interés social. Como veremos más adelante, y por vías diferentes, los acuerdos abusivos pero que no dañaban al patrimonio social no estaban incluidos en el art. 115 LSA y, tras la reforma, lo están en el artículo 204 LSC. Pero la jurisprudencia ya había utilizado un camino oblicuo para lograr el resultado a través de su calificación como acuerdos contrarios a la Ley, en concreto, al art. 7 CC. Sólo se puede dar cuenta de esta evolución correctamente si se entiende que la impugnación de acuerdos sociales es un instrumento fundamental de protección del contratante cumplidor (la minoría derrotada) frente al contratante incumplidor (la mayoría), incumplimiento que consiste, precisamente, en apropiarse de una parte del patrimonio social a costa de la participación de la minoría y, en términos jurídicos, su adopción supone infracción por la mayoría de su deber de lealtad hacia la minoría. No sorprende que la naturaleza jurídica de la impugnación no haya sido comprendida adecuadamente si los casos más claros de “incumplimientos” por parte de la mayoría son, precisamente, los de más reciente articulación.

Consecuencias para el control registral ex art. 18.2 C de c y 6 RRM

De acuerdo con el precepto legal, los registradores calificarán “la validez de su contenido” lo que significa, a contrario, que sólo han de verificar que no concurre una causa de nulidad del negocio jurídico que se inscribe y no un incumplimiento del contrato social). Dado que el derecho a impugnar es un derecho potestativo de los socios y que los acuerdos impugnables son válidos hasta que, a iniciativa de un legitimado, no sean anulados por sentencia, el control registral debe limitarse a los acuerdos inscribibles que sean nulos de pleno Derecho y no a todos los que sean impugnables. Por tanto, el Registrador que está obligado a no prestar su colaboración a los negocios jurídicos nulos de pleno derecho, no puede denegar la inscripción porque la cláusula estatutaria sea ambigua o incompleta o incluso contradictoria en sus términos; tampoco porque no cumpla con todos los requisitos legales (p. ej., prestaciones accesorias o limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones); o porque quepa una interpretación de la cláusula contra legem o que pueda perjudicar a futuros socios; tampoco porque la Junta que adoptó los acuerdos no se hubiera constituido válidamente (SAP Madrid 25-XI-2011) o porque no constara el acuerdo del consejo de administración para su convocatoria (contra, RDGRN de 17 de abril de 2007) o porque el anuncio de la convocatoria contuviera errores u omisiones, incluso si éstas deban considerarse relevantes para provocar la impugnación de los acuerdos adoptados; tampoco porque el acuerdo de convocatoria adoptado por los administradores fuera defectuoso; tampoco porque la documentación del acuerdo (ej., derecho de separación) sea defectuosa (no se consigna que el socio ha recibido su cuota de liquidación) etc. El hecho de que la sociedad no haya conseguido inscribir los acuerdos en el Registro Mercantil por la calificación negativa del Registrador Mercantil no exonera al socio del deber de impugnarlos judicialmente si pretende su nulidad como queda reflejado en el art. 20.1 C de c: si lo inscrito se presume exacto y válido y produce sus efectos en tanto no se inscriba la declaración de su inexactitud o nulidad por los tribunales, es porque los registradores no están encargados de verificar que los acuerdos sociales inscribibles se han adoptado cumpliendo con el contrato de sociedad y las reglas legales que integran el contrato de sociedad. La no inscripción no equivale a nulidad de modo que los acuerdos inscribibles pero no inscritos son válidos y pueden ejecutarse. Recuérdese que la inscripción en el registro mercantil no es, en principio, constitutiva. La función de la calificación registral no es evitar que las mayorías sociales incumplan el contrato de sociedad (ni siquiera cuando el incumplimiento consiste en modificar indebidamente los estatutos sociales) ni tutelar a los socios, sino tutelar el tráfico, que ha de poder confiar en lo que dice el Registro. El ordenamiento encarga la defensa de los intereses del socio a que la mayoría cumpla el contrato de sociedad, incluidos los socios futuros, a las acciones de impugnación. Y un juez y sólo un juez y – principio dispositivo – a instancias del titular del derecho potestativo – el socio - puede decidir si la mayoría o los administradores han cumplido o no el contrato de sociedad.

Ni siquiera cuando las irregularidades afectan al núcleo de la finalidad del Registro (identificar a las personas jurídicas societarias en el tráfico; determinar quién puede obligar al patrimonio social en el tráfico – administradores – y establecer la cifra del capital social como garantía de los acreedores) es necesario, para proteger el tráfico, que los registradores hagan un control de la regularidad de los acuerdos sociales correspondientes. La razón es sencilla de explicar: el legislador ha dispuesto normas sustantivas que protegen a los terceros frente a esas irregularidades a través de las doctrinas de la apariencia, de los administradores de hecho y de la ilimitabilidad del poder (art. 234 LSC); de los principios registrales, en particular de la previsión del art. 20.2 C de c según la cual, los terceros de buena fe que hubieran confiado en el contenido del Registro quedan protegidos aunque se declare, a a posteriori, la nulidad o inexactitud de lo inscrito; y, en fin, las normas de responsabilidad de los socios y de los administradores sobre la íntegra formación y conservación del capital (arts. 58 ss LSC; arts 363.1 e) y 367 LSC etc). En sentido contrario, el art. 208 LSC prueba que la calificación del registrador se limita a examinar que los acuerdos inscribibles no sean nulos de pleno derecho ya que ordena la inscripción de sentencia que estime la impugnación y la cancelación de los asientos correspondientes. Como dice la doctrina alemana:

“cuando se trata de acuerdos sociales impugnables que infringen normas legales cuya finalidad es proteger a los actuales accionistas, no existe control registral si los acuerdos no han sido impugnados por los accionistas… el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales no es un control legal objetivo que se pone en marcha con la presentación de la demanda, es un procedimiento para dar efectividad a una posición jurídica protegida que es el derecho de participación en una sociedad” (Hopt citando a Hüffer).

En fin, esta restricción del control registral es la única compatible con el argumento sistemático: la validez de un acuerdo social no puede depender de su carácter inscribible o no. De forma que, si se desea atribuir al Registro funciones de control del cumplimiento de los contratos de sociedad, el mecanismo apropiado debería ser el de legitimar al Registrador para impugnar el acuerdo que se pretende inscribir como se ha hecho, en casos aislados, con determinados organismos administrativos (la CNMV en casos de incumplimiento de la normativa sobre OPA art. 60.3 LMV).

En resumen

la impugnación de acuerdos sociales es un remedy por incumplimiento del contrato y normas aplicables al contrato de sociedad. En concreto, es una acción dirigida a lograr que la mayoría “cumpla” mediante la eliminación del mundo jurídico del acuerdo infractor. Sólo la acción dirigida a que se declare la nulidad de pleno derecho (acuerdos “contrarios al orden público”) es una acción de nulidad.