Copiar las leyes extranjeras

If all the states in Europe have the same propensity to adopt good laws and if the ECHR is able to survey all of their national laws, the best results under the Jury Theorem will be achieved by following the majority of states

El teorema del jurado de Condorcet, aplicado al Derecho Comparado, sugiere que si una pluralidad de derechos nacionales establecen la misma regla, la regla será probablemente la correcta y, por tanto, es conveniente incorporarla a un ordenamiento.

Hay un problema con este argumento: que si los Estados se “copian” las reglas, entonces la decisión de promulgarla no es una “decisión independiente” de cada uno de los miembros del jurado y, por tanto, no hay garantía de que se aplique el teorema del jurado de Condorcet. Es más, es frecuente que los Estados incorporen reglas que están ya en vigor en otros Estados y que recurran al Derecho Comparado en mayor medida si carecen de la información o del “capital humano” para diseñar autónomamente la regla y, por tanto, hay un riesgo de que se produzca una “cascada de información”, es decir, la posibilidad de que una persona tome una decisión de forma secuencial, deduciendo la información necesaria para adoptarla de haber contemplado la actuación de otra persona y renunciando a realizar una investigación propia para decidir qué conducta es preferible. La presión del grupo y la tendencia a la imitación cuando se ha de decidir con información limitada generan estas cascadas de información. De cascadas reputacionales se habla cuando lo que induce a alguien a actuar de una determinada forma por la reputación del imitado, es decir, porque el que actúa en segundo lugar atribuye una mayor “competencia” o “información” al que ha actuado en primer lugar. Es por esta razón por la que la obtención de la mejor regla no es una consecuencia segura del hecho de que los tribunales inferiores sigan al Tribunal Supremo. Pero si el Tribunal Supremo actuara como hace el TEDH respecto de las decisiones de instancia en los términos que veremos inmediatamente, la calidad de nuestras reglas podría mejorar. En todo caso, dado que los tribunales tienen que motivar sus sentencias – lo que no tienen que hacer los legisladores – cabe esperar que las reglas formuladas por los tribunales sean producto, en mayor medida, de la adopción de una decisión independiente que las normas legales.

Una forma de evitar las “cascadas de información”) pasa por utilizar el concepto de consenso emergente formulado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH utiliza este consenso como sigue: para decidir si una conducta de un Estado debe considerarse una infracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el TEDH examina si los derechos de los Estados miembro se la han “prohibido” a sí mismos. Si la prohibición está extendida en los Derechos nacionales, el TEDH considera que hay un “consenso emergente” sobre el carácter infractor de esa conducta del Estado y, por tanto, la considera contraria a la Carta Europea. En otros términos:

“si la mayoría de los Estados europeos reconocen un determinado derecho como fundamental, el TEDH interpretará el Convenio en el sentido de que protege tal derecho y considerará que infringen el Convenio los Estados que no lo reconozcan”

Por ejemplo, ¿hay un derecho al matrimonio de los homosexuales? El consenso emergente a favor de la respuesta afirmativa – y, por tanto, para condenar al Estado que prohíba el matrimonio homosexual – derivaría del hecho de que la mayoría de países ha regulado y autorizado expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. De tal evolución se deduciría que hay “consenso” – aunque éste se haya expresado sólo recientemente – en torno a extender el derecho al matrimonio a las personas del mismo sexo. Lo que permite afirmar que estamos ante un “consenso” (deducido de conductas independientes) es que, en los últimos tiempos, no haya habido decisiones contradictorias con dicha conclusión por parte de un número significativo de Estados. En el caso que se hubieran producido sucesivas reformas legales o constitucionales en algunos países de Europa dirigidas a prohibir el matrimonio homosexual no podría afirmarse que se ha generado tal consenso o que ese consenso sea producto de decisiones independientes y no de cascadas reputacionales o informativas. Y, naturalmente, tampoco en el caso de que el número de países que han regulado el matrimonio homosexual no sea mayoritario. De ahí que, en el caso Schalk & Kopf v. Austria, el TEDH

El tribunal no puede ignorar que hay un consenso europeo emergente sobre el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo. Es más, esta tendencia se ha desarrollado rápidamente durante la pasada década. Sin embargo no hay todavía una mayoría de estados que proporcionen reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. El área en cuestión debe por ello considerarse todavía como uno de los derechos en evolución sin consenso establecido, donde los estados deben disfrutar de un margen de apreciación a la hora de introducir cambios legislativos (..) La ley de registro de parejas austriaca, que entró en vigor el 1 de enero de 2010, refleja la evolución descrita anteriormente y así forma parte del consenso europeo. Aunque no en la vanguardia, no se puede reprochar al legislador austriaco que no haya introducido la ley de registro de parejas antes.

Pero v., el voto particular sobre las especialidades del caso del matrimonio homosexual en relación con el derecho a la igualdad de trato. 

En estos términos, podría considerarse que cada uno de los Estados ha tomado una “decisión independiente”, porque eran libres – y tenían la posibilidad y los incentivos – de haberse pronunciado en un sentido diferente – de haber adoptado una regla distinta – si hubiera querido.

Aplicado en el marco de la legislación sobre derechos fundamentales, y como ha señalado Helfer, esta doctrina del consenso emergente permite avanzar en el respeto y la protección de los derechos fundamentales. Porque los consensos emergentes en sentido contrario – es decir, hacia doctrinas que aumentan la discrecionalidad estatal en cuanto a la injerencia de los poderes públicos en la vida de los particulares – se enfrentarían a una barrera poderosa: los precedentes del propio TEDH. Al tiempo que es coherente con el principio de subsidiariedad que rige la relación entre el Convenio y las constituciones nacionales. Cuanto más unánime sea el “consenso emergente”, menor será la voluntad del TEDH a reconocer a los Estados un margen de apreciación respecto de la necesidad o no de reconocer el derecho.

En el ámbito europeo se dan los requisitos adicionales señalados por Eric Posner y Cass Sunstein para afirmar la bondad del uso del Derecho Comparado: hay que suponer que los Estados europeos son “sinceros” cuando promulgan una determinada regla (la norma refleja las preferencias reales de las comunidades políticas correspondientes) y los valores más fundamentales se comparten entre todos los Estados europeos, singularmente la democracia y el respeto por los derechos fundamentales

Ha de tenerse en cuenta que el Convenio lo han suscrito países que no comparten el mismo concepto de democracia y de derechos fundamentales que vienen obligados a compartir los países de la Unión Europea, lo que ha llevado al TEDH a limitar el juego de los consensos emergentes. Por ejemplo, en el caso Sahin, en el que una estudiante musulmana turca consideró que Turquía infringía su derecho a la libertad religiosa al no permitirle usar el velo en una universidad, se alegó por la demandante que ningún otro país europeo prohibía el uso del velo en los centros de enseñanza pública por lo que podía afirmarse que había un consenso mucho más que emergente en el sentido del reconocimiento del derecho a llevar velo o pañuelo pero el TEDH rechazó condenar a Turquía (¡los tiempos previos a Erdogán!) porque “Turquía es un país demasiado diferente de otros estados como para exigir al Estado turco conformar su legislación al consenso europeo”.

La exigencia de que una mayoría de los Estados europeos hayan reconocido el derecho como derecho fundamental parece una buena regla y su aplicación por el TEDH puede contribuir sobremanera a su extensión a todos los Estados firmantes del Convenio si, como parece sugerir algún estudio en la materia, los Estados suelen modificar su legislación interna en mayor medida cuando se produce un pronunciamiento del TEDH que cuando los Estados vecinos cambian su regla.

El autor resume la jurisprudencia del TEDH en relación con los transexuales:

En el caso Rees, decidido en 1986, el TEDH falló que la práctica inglesa de hacer figurar en el certificado de nacimiento el sexo de la persona en el momento de su fallecimiento e impedir a los transexuales casar con una persona del sexo opuesto al suyo tras el cambio de sexo no infringía el Convenio. Pero, añadió, que era consciente del sufrimiento de los transexuales y advertía de la necesidad de revisar las normas legales a la vista de la evolución de la Ciencia y de la Sociedad. En los quince años siguientes, el TEDH repitió sus advertencias y críticas, cada vez más severas al Reino Unido y advirtió que se estaba formando un consenso emergente contra su conducta. En el caso Cossey, el TEDH advirtió de nuevo sobre la gravedad de los problemas que soportaban los transexuales y de la necesidad de ocuparse en el futuro de la cuestión. En el caso Sheffield & Horsham, el TEDH indicó su disgusto con las prácticas británicas, añadiendo que sólo cuatro de los treinta y siete estados europeos estudiados prohibían el cambio de sexo en los certificados de nacimiento señalando así que se estaba formando un consenso emergente contra el Reino Unido pero sin condenarlo por violación del Convenio. Finalmente, tras haber advertido al Reino Unido a lo largo de más de 15 años que su conducta se desviaba respecto del consenso emergente, el TEDH decidió, en el caso Goodwin, en 2002, que el Reino Unido infringía el Convenio.

Dothan, Shai, The Optimal Use of Comparative Law (February 11, 2015)